浙江德创环保科技股份有限公司、江苏博泰安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终963号

上诉人（原审被告）：浙江德创环保科技股份有限公司。住所地：浙江省绍兴袍江新区三江路以南，统一社会信用代码91330600779389434M。

法定代表人：金某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王某，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏博泰安装工程有限公司。住所地：江苏省沛县河口镇人民路北侧**，统一社会信用代码：：91320322692118420B。

法定代表人：李某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙某1，该公司工程部经理。

委托诉讼代理人：程某，江苏竟自由律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司。。住所地：甘肃省兰州市安宁区银安东路**统一社会信用代码：916200002243321438。

法定代表人：孙某2，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：祁某，甘肃德恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃电投张掖发电有限责任公司。住所。住所地：张掖市甘州区兔儿坝工业园区社会信用代码：9162070074588663H。

法定代表人：刘某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑某，该公司综合部副主任。

上诉人浙江德创环保科技股份有限公司（以下简称“德创科技公司”）因与被上诉人江苏博泰安装工程有限公司（以下简称“博泰安装公司”）、中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司（以下简称“西北电建公司”）、甘肃电投张掖发电有限责任公司（以下简称“电投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德创科技公司的委托诉讼代理人王某、被上诉人博泰安装公司的委托诉讼代理人孙某1、程某、西北电建公司的委托诉讼代理人祁某、电投公司的委托诉讼代理人郑某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

德创科技公司上诉请求及理由：1、依法撤销原审判决第二项，并改判浙江德创环保科技有限公司不承担责任；2、依法撤销原审判决第五项，并改判由被上诉人江苏博泰安装工程有限公司承担渐江德创环保科技股份有限公司支出的鉴定费1500元3、本第二审诉讼费等费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院判决适用法律错误，任意扩大司法解释。（一）原审法院错误理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“发包人”概念，并将总承包人德创科技公司扩大解释为相对于实际施工人的“发包人”，超出了法律规定，适用法律错误，实际施工人突破合同相对性的情形，仅限于向发包人主张。而根据上迷规定及司法实践，在建设工程法律关系中，发包人、总承包人、分包人、转包人、实际施工人的主体身份是面向工程整体而认定，某一主体的身份不因共相对方而改变。本案中，发包人为电投公司，总承包人为德创科技公司，转包人为西北电建公司（违法），实际施工人为博泰公司。现原审法院一方面认可德创科技公司总承包人的身份，又突破法律规定，将总承包人德创科技公司类推解释为“发包人”，超出了司法解释原文的含义，存在逻辑冲突。因此，原审法院突破合同相对性，要求德创科技公司向实际际施工人博泰公司承担责任无任何法律依据，适用法律错误。（二）原审法院要求总承包人德创科技公司对实际施工人博泰公司承担连带责任，无任何法律依据，原审判决错误。博泰公司主张工程款，事实依据在于其与违法转包人西北电建公司签订了违法的分包合同。但西北电建公司擅自违法分包从德创科技公司处承包的工程，并赚取收益，德创科技公司并不知悉该违法转包的事实，也并未向西北电建公司或博泰公司收取违法收益。因此，原审法院要求德创科技公司向博泰公司承担连带责任，突破了法律规定，不当加重了德创科技公司的责任，违反诚实信用原则和公平原则，适用法律错误。（三）原审法院在适用“权利和义务相一致”的民法原则进行说理裁判，属于错误理解并适用该民法原则。本案中，原审法院认定博泰公司与西北电建公司替代德创公司履行了部分义务，因此有权主张权利。但结合前文论述，博泰公司与德创公司并无合同关系，根据相关法律及司法解释的规定，德创公司亦无法定的义务对博泰公司承担责任，德创公司仅基于《施工分包合同》向西北电建公司承担合同义务。因此，原审法院错误理解并适用“权利和义务相一致”的民法原则，适用法律错误。二、原审法院未依法对德创科技公司欠付西北电建公司的工程款数额进行查明，而是将西北电建公司欠付博泰公司的工程款等同于德创科技公司欠付西北电建公司的工程款，并未厘清案件事实，认定事实错误。原审法院未对德创科技公司欠付西北电建公司的工程款数额进行查明，其要求德创科技公司承担连带责任的范围，是以违法转包人西北电建公司欠付实际施工人博泰公司工程款范围为依据，未厘清案件事实，认定事实错误。三、原审判决认定事实不清，漏查德创科技公司与业主电投公司就案涉工程结算的相关事实，鉴于德创科技公司与业主甘肃电投公司对策涉总承包项目进行了结算，该结其中涉及案涉工程的部分对于本案责任的承担具有重要影响。根据结算结果，本案争议的土建施工部分业主结算价格仅为283.0577万，远远低于原审法院认定的《鉴定意见书》中所列价格（443万无争议＋147万争议，合计590万），德创科技公司不得不承担高于实际结算费用两倍有余的土建施工费用。

博泰安装公司辩称：一、2017年6月，电投公司、德创科技公司签订的《2X325MW机组超低排放技术改造脱硫除尘一体化改造EPC总承包工程合同》，该合同中电投公司和德创科技公司是委托人和受托人的关系，德创科技公司是可以以发包人的身份发包该项工程的；2017年7月6日德创科技公司作为发包方、西北电建公司作为承包方，双方签订《甘肃电投张掖发电公司2X325MW机组脱硫除尘一体化改造工程建筑安装工程施工分包合同》，在此合同中，德创科技公司接受EPC合同中电投公司的委托，以发包人的身份发包了涉案工程，既然德创科技公司以发包人的身份行使了权利，自然也应当承担《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条规定的发包人应承担的义务。二、德创科技公司其将工程安装部分分包给西北电建公司，将工程的其他部分分包给另外一家施工单位严重违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的禁止性规定；另外德创科技公司在早已与电投公司结算完成的情况下，故意不与西北电建公司和博泰公司进行结算严重违反了"诚实信用"原则，德创科技公司的上述行为存在重大过错，应当承担向实际施工人博泰公司支付工程款的法律责任。三、德创科技公司与博泰公司虽未签订书面合同，但博泰公司是实际完成本案安装工程的实际施工人，双方应当被认定构成事实上的建设工程施工合同法律关系。故原审法院根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第二十六条之规定，认定博泰公司有权向德创科技公司主张欠付的工程款，并无不当，应当予以维持。四、博泰公司行使自己获得工程款的权利时，作为案涉工程实际付款人的德创科技公司的必须履行自己相应的付款义务，以保障博泰公司享有的就案涉工程款债权的实现。故一审法院根据权利和义务相一致的原则认定作为实际支付人的德创科技公司在其欠工程价款范围内承担连带责任无误，应当予以维持。五、原审法院依法对案涉工程进行鉴定，认定工程总造价为11803991.24元，扣除德创科技公司已支付的7130000元后，德创科技公司下欠4673991.24元的案涉工程款数额认定准确，不存在事实错误，应予以维持。六、德创科技公司将案涉工程发包给西北电建公司，西北电建公司又将工程转包给博泰公司，德创科技公司在每一个工程的确认单上均进行盖章确认，足以说明德创科技公司认可博泰公司实际施工的工程量，至于德创科技公司提出的土建部分亏损的上诉理由，我方认为其应当为正常的商业风险，德创科技公司在和电投公司签订EPC合同时就应该充分预见，因为EPC合同的特点之一就是高风险、高收益。

西北电建公司辩称：一、德创科技公司在本案中存在重大过错，应当承担向博泰公司支付工程款的责任。德创科技公司在明知西北电建公司将工程分包给博泰公司的情况下，不仅默认西北电建公司分包的事实，而且在明知实际施工方博泰公司为违规承包方的情况下，仍然与实际施工方博泰公司进行项目对接，并对博泰公司的施工行为进行工程管理，在博泰公司与西北电建公司、德创科技公司、电投公司建设工程施工合同纠纷中存在重大过错。二、德创科技公司与博泰公司虽未签订书面合同，但德创科技公司对博泰公司进行了事实上的管理，双方构成事实上的建设工程施工合同法律关系，原审法院认定博泰公司有权向实际付款人德创科技公司主张欠付的工程款，并无不当，应当予以维持。三、本案可参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条关于委托人的介入权的规定，应认定德创科技公司已突破了其与西北电建公司的内部约定，对外与博泰公司之间直接成立建设工程施工合同关系。据此，德创科技公司应承担向博泰公司支付工程款的义务。四、一审法院根据权利和义务相一致的原则认定作为实际支付人的德创科技公司在其欠工程价款范围内承担连带责任无误，应当予以维持。五、工程款数额异议部分均是本案案涉工程必须建设或各方认可的实际施工项目，原审法院对案涉工程款数额认定准确，不存在事实错误。原审法院认定工程总造价为11803991.24元，扣除西北电建公司已支付的6975000元后，西北电建公司应向博泰公司支付工程款4828991.24元的案涉工程款数额认定准确，不存在事实错误，应予以维持。六、德创科技公司如对案涉工程款承担清偿责任将超出德创科技公司所获收益，应当属于正常的商业风险而非显失公平。德创科技公司关于对争议土建施工部分业主结算价格为283.0577万元的事实也未举证证实。本案主要是由上游德创科技公司欠付下游博泰安装公司工程款而导致，一审判决对本案事实认定准确，节省司法成本，判决处理正确。

电投公司辩称：我们作为业主，将欠款、质保金已经付清，一审我们也全程参与，我们同意维持一审的裁判结果。

博泰安装公司向一审法院起诉请求：1．要求判令被告西北电建公司给付工程款3179140元，并承担自2018年8月15日至履行给付完毕之日止的银行同期贷款利息；2，要求判令被告德创科技公司、电投公司在未付工程款内承担连带给付责任；3．要求判令被告西北电建公司承担诉前财产保全费5000元、担保费5000元及本案的诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告当庭申请增加诉讼请求，增加后的诉讼请求为：1．要求被告西北电建公司支付工程款5717675元；2．要求被告德创科技公司、电投公司在未付工程款内承担连带给付责任；3．保全费5000元、担保费5000元及本案的诉讼费用由被告西北电建公司承担。以上合计：5727675元。

一审法院认定的事实，2017年6月，被告电投公司作为甲方、被告德创科技公司作为乙方，双方签订《2×325MW机组超低排放技术改造脱硫除尘一体化改造EPC总承包工程合同》一份，约定：鉴于甲方发包2×325MW机组超低排放技术改造脱硫除尘一体化改造EPC总承包工程，并通过中标通知书接受了乙方的报价，其总承包价为3881万元。本合同标的是甲方同意乙方总承包本工程在改造设计烟气参数条件下（即在基准氧含量6％条件下，烟尘、二氧化硫分别不高于5mg／Nm3.30mg／Nm3），实现机组正常运行时脱硫以及除尘达标排放所需的工艺设计、设备选择、采购、运输及储存、制造及安装、土建建（构）筑物的设计及施工（含地基处理）、调试、试验及检查、试运行、考核验收、消缺、培训和最终交付投产等所有工作。本合同为EPC合同。本工程主体部分严禁分包，非主体部分工程应经甲方批准后方能分包。

2017年7月6日，被告德创科技公司作为发包方、被告西北电建公司作为承包方，双方签订《甘肃电投张掖发电公司2×325MW机组脱硫除尘一体化改造工程建筑安装工程施工分包合同》一份，双方约定被告德创科技公司将其所承包的甘肃电投张掖发电公司2×325MW机组脱硫除尘一体化改造工程分包给被告西北电建公司进行施工，工期为#1机组于2017年7月10日开工，9月15日完工，#2机组于2018年5月20日开工，7月15日完工。本合同价款采用固定综合单价方式，综合单价金额为9023020元。承包方不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人。后被告西北电建公司将其分包的工程整体转包给原告。

2017年7月，被告西北电建公司作为甲方、原告作为乙方，双方签订《甘肃电投张掖发电公司2×325MW机组脱硫除尘一体化改造工程建筑安装工程施工劳务分包合同》一份，约定被告西北电建公司将其所分包的甘肃电投张掖发电公司2×325MW机组脱硫除尘一体化改造工程建筑安装工程分包给原告博泰安装公司进行施工，工期为“#1机组于2017年7月6日开工，9月15日完工，#2机组于2018年5月20日开工，7月15日完工。本合同价款采用固定综合单价方式，合同综合单价在合同执行期间不予调整，税率为11％，合同总价暂定为8550000元，其中安全文明施工费150000元，对承包范围内的工作，乙方未予实施的，甲方有权扣减相应费用。乙方承包的项目工程竣工后，乙方必须及时通知甲方验收并办理该项目验收资料及结算验评表作为工程竣工结算的依据。工程进度款的支付方式为：每月20日前，乙方向甲方申报工程量及相应的进度款，甲方在收到乙方的申报资料后，出具审核意见并支付进度款，甲方向乙方支付计量确认后的全额工程量70％的进度款，甲方每月向乙方支付进度款时，乙方应提供11％增值税专用发票和收据。工程完工止付点，按已施工合同价款的80％控制，性能试验完成，完成结算后，乙方向甲方开具合同结算总价100％的11％的增值税专用发票后，发包人支付至结算价的90％，余款10％留作质量保证金。保证金待工程待甲方验收合格后2年，由甲方退还乙方。合同签订后，原告按照约定进行了施工。2017年12月19日，1#机组通过竣工验收；2018年8月10日，2#机组通过竣工验收，涉案工程交付的时间为2018年8月10日。期间，被告德创科技公司向被告西北电建公司共计支付工程款7130000元，被告西北电建公司共计向原告支付工程款6975000元。

本案审理过程中，因原、被告对原告实际实成的工程量提出

异议，原告博泰安装公司申请对涉案工程的实际造价进行价格评估。经原、被告共同选定，一审委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行价格评估。2020年11月27日，该公司作出（2020）甘信鉴字第195号《工程造价鉴定意见书》一份，鉴定结论为：无争议项工程造价为10347636.23元，其中：一、土建工程造价为44448909.56元，包含：1．合同内工程造价3771942.02元，2．签证工程造价676967.54元；二、安装工程造价为5898726.67元，包含：1．合同内工程造价5273459.08元，2。

签证工程造价625267.59元（2.1．现场勘验记录确定签证单造价336344.26元，2.2．其余签证单工程造价288923.33元）。有争议项工程造价：一、土建工程1471312.19元，其中：1．石灰石粉仓基础图工程造价1338729.01元（1.1．钢筋混凝土基础工程造价148835.86元，1.2．钢筋混凝土柱、梁、板1189893.15元）；2．道路硬化拆除132583.18元；二、安装工程：吸收塔净烟道利旧烟道（价差调整）工程造价为10383.05元。为此，原告支出鉴定费140000元。

2020年12月15日，被告西北电建公司向本院提交异议申请一份，对甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》提出异议。2020年12月23日，被告德创科技公司向本院提交异议申请一份，对甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》亦提出异议。甘肃信诺工程造价咨询有限公司于2021年1月11日分别作出《关于对“甘信鉴字（2020）第195号”工程造价鉴定意见书异议的答复（中国能源）》、《关于对“甘信鉴字（2020）第195号”工程造价鉴定意见书异议的答复（浙江德创）》各一份，对被告西北电建公司、德创科技公司提出的异议逐一进行了答复，其中在《关于对“甘信鉴字（2020）第195号"工程造价鉴定意见书异议的答复（浙江德创）》中载明：“我公司出具的195号意见书部分有误，本次答复予以调整，调整后的鉴定意见结论为：无争议项工程造价为10331179.05元，其中：一、土建工程造价为4432452.38元，包含：1．合同内工程造价3755484.84元，2．签证工程造价676967.54元；二、安装工程造价为5898726.67元，包含：1，合同内工程造价5273459.08元，2．签证工程造价625267.59元（2.1．现场勘验记录确定签证单造价336344.26元，2.2．其余签证单工程造价288923.33元）。有争议项工程造价：一、土建工程1471312.19元，其中：1．石灰石粉仓基础图工程造价1338729.01元（1.1，钢筋混凝土基础工程造价148835.86元，1.2．钢筋混凝土柱、梁、板1189893.15元）；2．道路硬化拆除132583.18元；二、安装工程：吸收塔净烟道利旧烟道（价差调整）工程造价为10383.05元"。后被告德创科技公司对《工程造价鉴定意见书》及异议答复提出异议，申请鉴定人出庭接受质询。依被告德创科技公司申请，鉴定人朱盘龙于2021年4月23日开庭审理时出庭接受质询。为此，被告德创科技公司支出鉴定费1500元。

另查明：2019年5月9日，被告电投公司与被告德创科技公司形成工程结算书一份，载明2×325MW机组超低排放技术改造脱硫除尘一体化改造EPC总承包工程的结算金额为35906226元。后被告电投公司已向被告德创科技公司付清全部工程款。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，被告西北电建公司将其在被告德创科技公司处分包取得的工程整体转包给原告博泰安装公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，因此，原告与被告西北电建公司之间签订的《劳务分包合同》应属无效合同。但根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案所涉工程已竣工验收合格并于2018年8月10日交付被告电投公司投入使用，被告西北电建公司作为合同相对人应履行支付全部工程价款的义务。庭审中，被告西北电建公司辩称支付涉案工程款的前提是业主已向被告西北电建公司付款，被告西北电建公司共收到被告德创科技公司支付的工程款7130000元，被告西北电建公司已向原告支付工程款6975000元，现被告西北电建公司只需向原告支付155000元，涉案剩余工程款的付款条件尚未成就。对此，一审认为，原告与被告西北电建公司所签订的《劳务分包合同》主合同目的系原告在被告西北电建公司处承建涉案工程，并按合同约定完成工程建设交付被告使用，被告西北电建公司的合同义务系支付工程价款。根据审理查明的事实，被告德创科技公司向被告西北电建公司支付工程款7130000元后，就下剩工程款项至今未进行结算，在此情况下，被告西北电建公司未及时要求被告德创科技公司与其进行工程结算，放任双方之间的未结算状态持续存在，被告西北电建公司以被告德创科技公司未向其履行相应义务为由抗辩涉案工程款付款条件未成就损害了原告的合法权益，系采取消极方式阻止付款条件的成就，故应视为付款条件成就。截止本案庭审结束时，合同约定的两年质保期已届满，根据权利义务相一致原则，被告西北电建公司应向原告支付全部的工程款。

关于涉案工程款数额如何确定的问题。因涉案工程在原告起诉之前，被告并未组织竣工验收，亦未对原告所完成的工程量进行结算，在案件审理过程中，经原、被告共同选定，本院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对原告实际完成的工程造价进行评估。经鉴定评估，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出了《工程造价鉴定意见书》，被告西北电建公司、德创科技公司虽对该鉴定意见书提出异议，但甘肃信诺工程造价咨询有限公司已以书面方式对被告西北电建公司、德创科技公司捉出的各项异议逐项进行了解答。后被告德创科技公司又申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人员在出庭接受质询时，对鉴定依据、鉴定过程、价格认定等问题逐一进行了解答，对双方提出的异议部分亦作出了合理的解释。因该鉴定意见书系本院依法定程序委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出，该公司具有工程造价的资质，鉴定人员亦具有对涉案工程造价进行司法鉴定的资格，对双方提出的异议部分亦作出了合理的解释，故对该份《工程造价鉴定意见书》及异议答复函，本院予以认定。通过分析《工程造价鉴定意见书》、异议答复鉴定结论，并结合双方的质证意见，本院对涉案工程造价认定如下：（一）调整后鉴定结论汇总表中无争议项目工程造价为10331179.05元，原、被告对此均予以认可，本院予以确认。（二）关于有争议项目工程造价的认定：1．调整后鉴定结论汇总表中石灰石粉仓基础图工程造价为1338729.01元，被告德创科技公司对该费用提出异议，辩称对该部分工程其没有签证确认价格，原告仅是提交了工程联系单，但工程联系单中所列项目不一定在具体施工中进行实施，不能作为定价依据。对此本院认为，该部分工程量虽没有签证单，但所涉工程均为本案施工工程必须建设的项目，被告西北电建公司对原告提交的工程联系单亦无异议，且根据庭审查明的事实，原告对涉案工程联系单中所列工程进行了施工，相应的工程价款应予计取，故对该费用本院予以认定。故对被告德创科技公司以没有经过签证确认价格不予支付工程款的辩解理由本院不予采纳。2．关于道路硬化拆除费用132583.18元，鉴定人员在出庭接受质询时陈述道路硬化拆除项目并未包含在合同范围内，因道路属于补修工作，要修建现在的道路必须拆除原有的道路，所以现场勘验时道路拆除部分已经不存在，鉴定人员是根据双方指认测量的工程量。被告电投公司在庭审中陈述，在施工过程中因道路塌陷，原告拆除后重新进行了修建，被告德创科技公司对此亦予以认可，故本院对该费用予以认定。3．关于安装工程吸收塔后净烟道利旧烟道（价差调整）10383.05元，被告德创科技公司辩称应以合同中所约定的1554.91元为准，原告认可按照1500元计算，对鉴定结论中的差价10383.05元再不予主张，原告的该项主张系其对自身权利的处分，且不损害他人权益，本院予以准许。综上，本案所涉工程总造价应为11803991.24元（无争议项目造价10331179.05元＋石灰石粉仓基础图工程造价1338729.01元＋道路硬化拆除132583.18元＋吸收塔净烟道利旧烟道1500元），扣除被告西北电建公司已支付的6975000元后，被告西北电建公司应向原告支付工程款4828991.24元。

关于被告德创科技公司在本案中是否承担责任的问题。本院认为，被告电投公司系发包人，被告德创科技公司系总承包人，被告西北电建公司系转包人，原告系实际施工人，原告与被告德创科技公司之间虽无直接合同关系，但事实上原告和被告西北电建公司代替被告德创科技公司履行了与被告电投公司所签发包合同中的部分义务，根据权利和义务相一致的原则，比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告要求被告德创科技公司对被告西北电建公司欠付工程款承担连带付款责任，并不违反法律的规定，本院予以支持。庭审中，被告德创科技公司辩称其已向被告西北电建公司支付工程款7136000元，其中6000元是对施工现场警示牌安全标语缺失等多个问题的罚款。因该罚款系被告德创科技公司单方作出，被告西北电建公司对此亦不予认可，且双方未进行结算，不宜在本案中予以处理，本院依法认定被告德创科技公司实际向被告西北电建公司支付的工程款7130000。现因被告西北电建公司仅向原告支付工程款6975000元，故被告德创科技公司应在下欠工程款4673991.24元的范围内对涉案工程款承担连带清偿责任。

关于被告电投公司在本案中是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以迫加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案被告电投公司作为涉案工程的发包人，其只在欠付工程价款范围内对作为实际施工人的原告承担责任，但根据原、被告在庭审中的陈述，被告电投公司与被告德创科技公司之间的工程款已经全部付清。因此，原告要求被告电投公司在欠付工程款范围内对涉案工程款承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于原告主张的保全费及保险费。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，当事人申请诉讼保全应向人民法院交纳申请费，故诉讼保全费属于诉讼费用范畴，原告所支出的保全费5000元，系原告为主张其权利而支出的合理费用，故应由被告西北电建公司负担。对于保险费，因申请财产保全的申请人可以以自己的财产，也可以提供担保人或由保险人以合同的方式等多种形式提供担保，提供担保是申请人的法定义务，若原告申请错误致使被告遭受损失，原告应以其提供的担保承担损害赔偿责任，该费用系原告为有效防止对方当事人抽逃或者隐匿财产以达到保障自身实体权利的诉讼目的而支付的费用，故应由原告自行承担。

关于原告支出的鉴定费用140000元，被告德创科技公司支出的鉴定人员出庭费用1500元。因上述费用均系原、被告为证明其各自的主张而支出的必要费用，故双方支出的上述鉴定费用应由其各自自行承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条规定，判决：1、被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司支付原告江苏博泰安装工程有限公司工程款4828991.24元，限于本判决生效后三十日内付清；2、被告浙江德创环保科技股份有限公司在下欠工程款4673991.24元的范围内承担连带清偿责任；3、被告甘肃电投张掖发电有限责任公司在本案中不承担责任；4、原告江苏博泰安装工程有限公司支出的鉴定费140000元，由原告江苏博泰安装工程有限公司自行负担；

5、被告浙江德创环保科技股份有限公司支出的鉴定费1500元，由被告浙江德创环保科技股份有限公司自行负担；6、驳回原告江苏博泰安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51894元，减半收取25947元，保全费5000元，由原告江苏博泰安装工程有限公司负担4071元，被告中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司负担26876元。

本院二审审理期间，当事人均未提出新的证据、事实及理由，二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，西北电建公司将其在德创科技公司处分包取得的工程整体转包给博泰安装公司，违反法律强制性规定，其与博泰安装公司签订的《劳务分包合同》属无效合同。博泰安装公司作为实际施工人完成了合同约定的全部工程，该工程已竣工验收合格并交付电投公司投入使用，合同约定的两年质保期已届满，被上诉人西北电建公司作为合同相对人应履行支付全部工程价款的义务。原审委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行评估，该公司当庭也接受了双方当事人的质询，认定涉案工程总造价为11803991.24元，扣除西北电建公司已支付的6975000元后，西北电建公司应向博泰安装公司支付工程款4828991.24元数额正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以迫加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，德创科技公司将案涉工程发包给西北电建公司，西北电建公司又将工程转包给博泰公司，德创科技公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对西北电建公司未支付的工程款，原审判令其对西北电建公司欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益，上诉人所提“原审法院判决适用法律错误，任意扩大司法解释”的上诉理由不能成立，本案不予支持。本案中，德创科技公司与西北电建公司签订的《甘肃电投张掖发电公司2×325MW机组脱硫除尘一体化改造工程建筑安装工程施工分包合同》采用固定综合单价方式，综合单价金额为9023020元，双方未进行结算，德创科技公司向西北电建公司支付工程款7130000元，根据本案现有的证据，德创科技公司应在欠付西北电建公司1893020元工程款的范围内对博泰安装公司承担连带责任，原审对该数额认定有误，本院予以纠正，上诉人所提“将西北电建公司欠付博泰公司的工程款等同于德创科技公司欠付西北电建公司的工程款，认定事实错误；漏查德创科技公司与业主电投公司就案涉工程结算的相关事实”的上诉理由部分成立，本院予以支持。德创科技公司与西北电建公司之间工程款支付及相关债务关系，如能补充提供证据，可通过另诉解决。

综上所述，德创科技公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初468号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；

二、变更甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初468号民事判决第二项为浙江德创环保科技股份有限公司在下欠工程款1893020元的范围内承担连带清偿责任。

一审案件受理费51894元，减半收取25947元，保全费5000元，由江苏博泰安装工程有限公司负担4071元，中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司负担26876元。

二审案件受理费44204元，由浙江德创环保科技股份有限公司负担22367元，中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司21837元。浙江德创环保科技股份有限公司多交纳的二审案件受理费21837元在支付中国能源建设集团西北电力建设甘肃工程有限公司工程款中予以扣减，本院不在办理交退费手续。

本判决为终审判决。

审判长　宋　　力　　国

审判员　    岳小芸

审判员　    赖煜娴

二〇二一年十一月二十三日

书记员　   　 张伟

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。