某某、济源市太行房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷民事二审民事判决书

河南省济源中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫96民终571号

上诉人（原审原告）：***，女，1988年3月15日出生，汉族，住济源市。

委托诉讼代理人：苗进宝，系***公公。

委托诉讼代理人：苗长伦，济源市正大法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：济源市太行房地产开发有限公司，住所地：济源市天坛路239号。

法定代表人：赵静，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史京京，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：河南省济源市太行建设（集团）有限公司，住所地：济源市梨林电商物流中心二楼。

法定代表人：赵洁洁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史京京，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人济源市太行房地产开发有限公司（以下简称太行开发公司）、河南省济源市太行建设（集团）有限公司（以下简称太行建设公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2021）豫9001民初2540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，未查明相关案件事实。1、关于前案中的法院认为问题。（2016）豫9001民初6764号民事判决（以下称6764号判决）的本院认为本身就是错误的。一是《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”该案中，对方将法律禁止预售的房屋上市交易，在合同中，把不属房管局管理的房屋写为受房管局管理，把不能办房产证的小产权房写为能办房产证的商品房，使用年限50年，并写明如单方违约按合同法处罚等，其欺诈的故意显而易见。何为证据不足？二是该判决认为“***在购买房屋时，明知王会兴未取得商品房预售许可证，仍予以购买”，毫无根据地把明知二字强加给***。从双方当事人举证到一审法院认定事实，并不能找到可以证明***明知的任何证据。三是王会兴所举证据1-8的目的是证明其不是适格被告，可从本院认为到判决，为什么对王会兴提供的证据予以认定而不采用？因此，该判决的本院认为是没有法律事实支持的错误认为，不能作为本案认定事实的依据。况且，前案与本案的当事人不同，审理的角度和方向也不相同。正如河南省高级人民法院（2020）豫民申8140号裁定认为的那样，“***对太行房地产公司、太行建设公司的起诉，与（2016）豫9001民初6764号案件的当事人情形并不相同，且***基于王会兴与太行房地产公司之间的代理关系诉请太行房地产公司承担民事责任的情形也不能被（2016）豫9001民初6764号案件的诉讼标的所涵盖”。所以，本案一审判决继续沿袭前案不切实际的错误认为是错上加错。2、关于案涉房屋的性质问题。案涉合同于2010年4月5日签订，***当即交款8万元，并于2010年6月13日交清全部房款174604元之后，济源市国土资源局才于2010年9月6日为北潘居委会颁发济国用（2010）第161号商业用地土地证，又于2010年9月14日给市住房和城乡建设局发《关于出具规划意见的函》，对上述商业用地申请变更土地用途，请该局出具规划意见。2010年12月29日济源市人民政府专题会议纪要明确指出：“帝隆商贸的建设单位为北潘居委会……批准用地性质（商业）与实际建设情况（商住）不符。处理意见：由住建部门牵头，结合国土、消防等部门对容积率等相关技术指标进行现场确定，国土部门依据现场确定的相关技术指标，完善土地手续”。直到2011年3月30日、4月7日，市城管与市住房和城乡建设局还分别对太行开发公司、太行建设公司未取得《建设工程施工许可证》进行行政处罚。上述证据充分证明，从太行开发公司、太行建设公司在向***预售案涉房屋到***交清房款之时，并未取得任何建设商住房的合法手续。正是由于太行开发公司、太行建设公司违法在案涉房屋土地使用权属于北潘居委会的名为国有实为“村改居”后未依法办理征地手续的集体土地上开发建房，并对社会不特定对象进行预（销）售，才造成***入住后办不了产权证而引起诉讼。而一审判决却错误的认为：“案涉房屋有规划许可证及土地证，故本案不存在太行开发公司、太行建设公司出卖小产权房的事实，***称太行开发公司、太行建设公司将小产权房作为商品房出售的事实不存在”。太行开发公司、太行建设公司向***预售案涉房屋时所持有的建设用地规划证、建设工程规划许可证及商住土地使用证在哪里？案涉房屋是能在房管局办理产权证的商品房吗？3、对相关案件事实的调查取证问题。***因怀疑太行开发公司出具的《销售不动产统一发票》系假发票，为查明相关案件事实，即于2020年7月18日递交了调取证据申请书。本案是（2020）豫9001民初4406案的重审，但一审法院并未对***的申请向税务机关调查收集该证据。二、一审判决认定证据和举证责任错误。本案中，***在一审提供的证据来源，一是自己所持有，二是从市法院档案室调取的王会兴在6764号案中提供的。这些来源合法的证据，能够证明太行开发公司、太行建设公司在向***预售案涉房屋时，五证没一证。1995年1月1日起施行的建设部《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证。未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售”，第九条规定：“开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》”。由此可见，取得商品房预售许可证是房地产开发企业预售商品房的前置条件，而且负有必须向认购人出示的法定义务。可是太行开发公司、太行建设公司在没有取得商品房预售许可证而进行预售房屋的情况下，不但没有告知***，而且还在合同中故意把该房写明是属于房管局管理，能办房产证，使用年限50年的商品房。该行为已足以证明其是在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证。然而，一审判决却认为：“***要求太行开发公司、太行建设公司承担赔偿责任的前提是出卖人‘故意隐瞒没有商品房预售许可证证明的事实……’，而是否存在隐瞒……的举证责任应当由***承担……本案中***提供的证明在（2016）豫9001民初6764号案件中当事人均提供过，本案中***没有提供其他证据证明太行开发公司、太行建设公司‘故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实……’的相关证据。综上，***要求太行开发公司、太行建设公司赔偿其损失的诉讼请求，证据不足，本案不予支持。”这里有二个问题，一是举证责任问题，本案中***已经完成了举证责任，但由于取得商品房预售许可证并向认购人出示，是太行开发公司必须履行的法定义务，在***负举证责任的同时，太行开发公司、太行建设公司也应当负有其没有故意隐瞒的举证责任。二是***在本案中提供6764号案中提供过的证据，并不违反法律的禁止性规定，且双方在6764号案中提供证据的目的和证明的事实也并不相同。如果对在6764号案中提供过的证据不认可的话，一审判决中认定的事实又从何而来？因此，一审判决对上述证据的认为是错误的。三、一审判决适用法律错误。由于一审判决对***在本案中提供6764号案中提供过的证据认定错误，导致在判决中适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，意指***没有对自己提出的主张提供证据也是错误的。该法条第二款规定，正好证明***因客观原因不能自行收集的证据，申请法院调取后，一审法院并没有履行应当调查收集的法定职责。综上，一审判决认定事实错误，未查明有关案件事实，认定证据和适用法律部分错误，应当依法撤销，请二审依法支持***的上诉请求。

太行开发公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。王会兴为太行开发公司代理人，***起诉王会兴与起诉太行开发公司并无本质区别，因此过往判决书可作为本案证据使用。针对太行开发公司是否存在欺诈这一问题，太行开发公司已在一审中提供相应证据证明其公司在房屋出售给***后，仍不遗余力的在补办房产证的各项手续，足以证明太行开发公司并未在主观上存在欺诈的意图。而且至今太行开发公司并未放弃办理房产证，太行开发公司关注到已有相关政策文件下发，只是目前并无成功先例，太行开发公司也只能继续等待相关政策的进一步完善。因此，单从这个角度讲，***所称的欺诈是不成立的。无效合同是既成事实，也是双方合意的结果，不存在欺诈。***明知太行开发公司未取得预售证仍购买是已生效判决所认定的事实，因***对该事实认定的判决未上诉，应认定其认可该事实。该事实清楚，无需另行证明。***当初购房采用公积金贷款的方式，住房公积金管理中心已依职权审查过发票并发放了贷款，足以说明该发票真实有效，无需法院另行调查。因此，***的该请求是多余的。

太行建设公司辩称，其是施工单位，只负责房屋建造，不参与房屋的交易，本案与其无关。

***向一审法院起诉请求：判令太行开发公司、太行建设公司赔偿***174604元。

一审法院认定事实：2010年4月5日，***与王会兴签订预交房款合同。2015年9月15日，***以王会兴为被告，向一审法院提起诉讼，要求王会兴返还购房款174604元。2015年12月2日，一审法院作出（2015）济民一初字第4336号民事判决，审理查明部分载明：“2010年4月5日，***、王会兴签订一份预交房款合同，约定济源市帝隆商贸2#、3#商住楼，使用年限50年，***自愿购买2号楼南起四单元6层北户的房屋，面积128.8平方米，每平方米单价1358元，总金额171412元，第一次交款80000元，一个月内交清余款80917元，办理房产证由王会兴负责。2010年6月13日，王会兴以济源市太行建设集团帝隆商贸项目部的名义给***分别出具收到预交房款160917元的收据（注明已交清）和收到一间配套房房款13687元的收据。2012年8月22日，***、王会兴签订一份协议，约定帝隆商贸2#、3#楼按图纸施工已竣工，双方验收合格，***对房屋质量无疑议，王会兴将房屋钥匙交给***，***需预交装修期间产生的垃圾清运费460元、用电保证金300元和一年卫生费600元。”一审法院认为部分载明：“王会兴称其系济源市帝隆商贸2#和3#商住楼开发商之一，但未提供商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，故本案中***、王会兴签订的预交房款合同属无效合同，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，故***要求王会兴返还购房款174604元，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。”判决：“王会兴于本判决生效后十日内返还***174604元。”2016年***以王会兴在未取得商品房预售许可证的情况下，恶意隐瞒重要事实，提供虚假信息，将小产权房做为商品房出售，诱导消费者购买为由，向一审法院提起诉讼。一审法院于2016年7月19日作出（2016）豫9001民初434号民事判决书，后王会兴不服提出上诉。济源中级人民法院于2016年11月23日作出（2016）豫96民终815号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，将该案发回一审法院重审。一审法院审理后于2017年7月19日作出（2016）豫9001民初6764号民事判决，确认案件事实为：“2010年4月5日，***、王会兴签订一份预交房款合同，合同内容为：“出卖人：王会兴买受人：***。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其它法律、法规之规定，买受人和出卖人平等、自愿、协商一致的基础上就买卖商品达成如下协议：第一条：房屋使用年限济源市帝隆商贸2#商住楼，使用年限50年。第二条：买受人所购商品房的基本情况买受人自愿购买贰号楼南起四单元第陆层北户，面积为128.8平方米，每平方米单价为1358元，总金额171412元，优惠后总金额为160917元，按8%优惠。第三条：预交房款的方式第一次交款捌万元整（80000元）第二次交款：壹个月内交清余款为捌万零玖佰壹拾柒元整（80917元）。第四条：面积确认及面积差异处理：楼房面积以房管局核实面积为准，预交房款多退少补。第五条：办理房产证办理房产证由出卖人负责，办理房产证的费用由买受人承担。第六条：违约责任以上条款双方如单方违约，按《经济合同法》处罚。第七条：本合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议。补充协议具有同等法律效力。第八条：本合同一式两份，双方各执壹份，本合同自双方签订之日起生效。补充协议：不含阁楼”。2010年6月13日，王会兴以济源市太行建设集团帝隆商贸项目部的名义给***分别出具收到预交房款160917元的收据和收到一间配套房房款13687元的收据，收***房款174604元。2012年8月22日，***、王会兴签订交房协议，王会兴将房屋交付给***，***装修后入住。……目前***仍居住占有该房屋。王会兴也未返还***房款。另查，帝隆商贸项目在出售时仅有规划许可证及土地证，无其他证件。”认为：“***、王会兴之间签订的商品房预售合同，已经一审法院审理，认定王会兴因未取得商品房预售许可证，而判决确认为无效合同。现***又以王会兴恶意隐瞒重要事实，将小产权房做为商品房出售，涉嫌欺诈，要求王会兴赔偿其一倍房款的损失，证据不足。且***在购买房屋时，明知王会兴未取得商品房预售许可证，仍予以购买，本身存在过错，故其要求王会兴赔偿其一倍房款损失174604元，不符合法律规定，一审法院不予支持。”判决驳回***的诉讼请求。本案一审庭审中，***称其要求一倍赔偿的法律依据是：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条。

一审法院认为，一审法院（2015）济民一初字第4336号民事判决、（2016）豫9001民初6764号民事判决均系生效判决，判决认定的事实当事人无需再举证证明。本案中，***要求太行开发公司、太行建设公司承担赔偿责任的理由是太行开发公司、太行建设公司将不能办房产证的小产权房写明为商品房，对其构成欺诈，根据2007年6月原建设部发布的《关于购买新建商品房的风险提示》对“小产权房”的定义，“小产权房”是指建设于农民集体所有土地上、向集体组织之外的居民销售的房屋。案涉房屋有规划许可证及土地证，故本案不存在太行开发公司、太行建设公司出卖小产权房的事实，***称太行开发公司将小产权房作为商品房出售的事实不存在。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）第九条规定，“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”依据该条规定，***要求太行开发公司、太行建设公司承担赔偿责任的前提是出卖人“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”，而是否存在隐瞒或提供虚假证明的举证责任应当由***承担，（2015）济民一初字第4336号民事判决仅基于案涉房屋没有取得商品房预售许可证明的事实认定合同无效；（2016）豫9001民初6764号民事判决载明“***在购买房屋时，明知王会兴未取得商品房预售许可证，仍予以购买，本身存在过错”，本案中***提供的证据在（2016）豫9001民初6764号案件中当事人均提供过，本案中***没有提供其他证据证明太行开发公司、太行建设公司“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的相关证据。综上，***要求太行开发公司、太行建设公司赔偿其损失的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。关于***要求依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条规定作为赔偿其损失的理由，一审法院认为，根据“特别法优于一般法”的原则，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》作为特别法，是对于商品房这一特殊商品的特别规定，应该优先于《中华人民共和国消费者权益保护法》而适用。故对***此理由，一审法院不予采纳。一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2003】7号）第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费3792元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案审理的焦点系本案中是否存在故意隐瞒没有商品房预售许可证构成欺诈的情形。***上诉称（2016）豫9001民初6764号民事判决错误，该判决书认定，“***以王会兴恶意隐瞒重要事实，将小产权房做为商品房出售，涉嫌欺诈，要求王会兴赔偿其一倍房款的损失，证据不足。且***在购买房屋时，明知王会兴未取得商品房预售许可证，仍予以购买，本身存在过错”，该判决作出后，***不服提起上诉，后又申请撤回上诉，该判决目前属于已经发生法律效力的判决书，且本案审理中，***提供的涉及房屋有关手续的证据在（2016）豫9001民初6764号案件中已由当事人进行举证质证，并据此作出判决，***在本案中也未提供其他有效证据推翻已生效的6764号民事判决，故一审引用已生效的6764号民事判决进行判决并无不当。

***在签订预交房款合同时，涉案房屋有建设用地规划许可证，2010年9月6日取得国有土地使用权证（土地用途为商业用地），2010年9月14日济源市国土资源局关于出具规划意见的函申请变更土地用途，2010年12月29日济源市政府召开专题会议形成意见由国土部门依据现场确定的相关技术指标完善土地手续。以上事实是涉案房屋相关手续的办理过程，并不能以此推定得出出卖人存在故意隐瞒的结论。且以上事实所涉及的证据均在6764号案件中提供过，结合生效的6764号判决认定的***明知未取得商品房预售许可证的事实，***认为本案中存在故意隐瞒没有商品房预售许可证构成欺诈的理由不能成立，证据不足。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据上述法律规定，***应就其主张承担举证责任，因***未充分举证证明其主张，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3792元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　商　敏

审判员　林慧慧

审判员　陈莎莎

二〇二一年十月二十九日

书记员　李建桥