辽宁军创建设工程有限公司、营口市住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽08民终1178号

上诉人（原审原告）：辽宁军创建设工程有限公司，住所地站**市府路**，统一社会信用代码91210800759125415D。

法定代表人：孙迅，总经理。

被上诉人（原审被告）：营口市住房和城乡建设局，住所地营口市，住所地营口市西市区新联北大街**代码11210800MB15314017。

法定代表人：伊利军，局长。

委托诉讼代理人：胡宇钊，辽宁辰州律师事务所律师。

上诉人辽宁军创建设工程有限公司因与被上诉人营口市住房与城乡规划建设委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁军创建设工程有限公司的法定代表人孙迅，被上诉人营口市住房和城乡建设局的委托诉讼代理人胡宇钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人辽宁军创建设工程有限公司的上诉请求：1、撤销（2019)辽0802民初148号民事判决书。2、被上诉人依据合同承担BT项目融资利息及融资的财务费用，按银行5年期贷款利率加1个百分点（1个百分点为融资的财务费用等)，按工程款总额，从2011年4月15日起至付清工程款时止。3、被上诉人依据中级法院委托司法鉴定单位出具鉴定草坪、黄土和补充项目的金额给付该部分的工程款。4、被上诉人承担本案一审及二审的一切诉讼费，评估费。事实与理由，一、2011年3月被上诉人与绿化三家施工企业共同商定本案绿化工程为BT工程项目，由施工单位负责按鲅鱼圈区绿化BT工程的做法进行融资，利息是按人民银行5年期同期贷款利率加1个百分点的融资财务费用等，按开、竣工时间的1/2处开始以工程款总额计息（给付的工程款不再计息），至付清工程款时止。当时合同由被上诉人拟定，关于合同第十七条：本工程为BT项目，按“营口市政府BT项目融资管理办法”执行，可当时被上诉人解释本办法的融资利息及财务费用和开始计息时间与鲅鱼圈BT工程一样。2011年4月8日营口市政府关于BT项目融资管理办法才颁布，其内容与鲅鱼圈不一致，根据立法法中有关规定，本办法2011年3月份签订合同之后出台，对本案BT项目合同没有溯及力，故本案不应以此为判案依据。那么应按双方事先商定的或按常规BT工程的做法执行。上诉人主张的观点有如下事实证明：1、营发改投资【2011】年440号文件证明本案BT项目资金是通过BT方式融资解决，“融资”就会产生利息以及融资过程中的各种财务费用，所以本案BT项目支持融资利息和财务费用是有政府文件为依据的。2、根据营公用发【2011】168号文件中本案绿化工程是市政府统一安排，按照鲅鱼圈的模式和做法采用BT融资方式建设，并派有关部门前去鲅鱼圈学习经验，回来后依据鲅鱼圈BT工程的做法与施工单位协商签订的合同。另外在本案工程竣工之后，被上诉人在该文件中明确指出：这些成功的做法得益于鲅鱼圈区BT融资绿化的成功经验，我们完全照搬他们的做法，这是通过文件形式向政府汇报真实的工作做法，绝非有假。法院应当采信。3、根据2017年2月28日三家施工企业联合打的关于给付绿化BT工程利息的报告，说明上诉人主张的权利并不是我们一个标段，另外二个标段也是，是被上诉人承诺三个标段的，是事实的真相。4、本案应采用营口市中级人民法院委托司法鉴定的结论，不应采信没有依据，有争议的审计结果。其理由有：(1)、本案争议的草坪、黄土和补充项目在财政委托审计单位审计时只采用中介一方签字的验收数据，而施工方、建设方、监理方没有签字的验收单，这是不合理的。(2)、法院委托的司法鉴定单位鉴定时采用的是有建设方、施工方和监理方共同签字验收的验收单进行鉴定的，所以合理合法。(3)、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”，本案财政委托审计采用的工程量依据仅是中介方单独出具的验收数据，此数据是错误的，直接影响工程造价，而不采用由建设、施工、监理三方共同验收签字的准确数据。所以产生争议、法律也赋予当事人申请司法鉴定权力，对于错误要及时进行纠正。(4)、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可咨询意见申请鉴定的，人民法院应予批准”。营口中院依据委托具有司法鉴定资质单位对本案依据真实的事实做出的公正鉴定结论不被一审采信，而采信错误的审计结果真是有失法律的公正和尊严。5、被上诉人应承担本案的一、二审的诉讼费，评估鉴定费等一切费用。综上所述，上诉人有理、有据、合法的权益应受到保护，请二审法院纠正一审错误，作出公正的判决。

被上诉人营口市住房和城乡建设局答辩称，双方当事人按合同约定应当履行双方的权利义务，而原合同约定工程价款应当以双方签订合同为准，合同中载明以财政局的决算为准，因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。

上诉人辽宁军创建设工程有限公司向一审法院起诉请求:1、请求判令被告给付拖欠工程款合计4153002元，增加诉讼请求104726.74元；2、被告依据合同承担BT项目融资利息及融资财务费用，按银行5年期以上贷款利率加1个百分点（1个百分点为融资的财务费用等），按工程款总额，从2011年4月15日起给付延期付款的利息及融资的财务费用，至付清工程款或判决生效之日止；3、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实，原告原名为营口金牛园林绿化有限公司。2011年春，原、被告签订《绿化工程施工合同》，合同约定由原告对绿化工程第三工程段盼盼路、辽河大街（六中门前两侧广场、一中门前）、新华路南端绿化改造及配套工程进行施工。合同价款采用固定单价方式确定，最终合同总价以实际发生决算为准。合同约定工期为2011年3月15日至2011年5月15日；合同第五条5.2约定国家有关法律、法规和辽宁省及营口市有关法规、规章及规范性文件，均对本合同有约束力；合同第十七条约定本工程为BT工程，按照营口市政府投资项目BT融资建设及管理办法执行，第一年工程完工初验合格后，以合同总额为基数支付工程总价款的25%，以后每年5月验收合格后支付总价款25%，最后一年验收合格后，付清工程款。《营口市政府投资项目BT融资建设管理办法》第十四条第二款规定，中标后，总价合同的中标价即为合同中回购费用的总额，固定单价合同的回购额以工程实际决算为准，项目业主按照合同约定的回购年限、方式、步骤回购BT项目。延期付款的利息不得高于中国人民银行同期贷款利率。2011年6月2日、7月14日、9月26日被告分别出具了新华路南端、盼盼路、辽河大街的已完成工程量单。并于2012年5月30日和9月10日、2013年5月20日和9月27日对案涉工程进行了验收，最后一次验收时间为2014年10月10日。2017年5月6日，被告和营口市财政局财务基建审核中心联合委托北京中联德晟工程项目管理咨询有限公司（以下简称北京中联公司）对案涉工程作出《结算审核报告》，结论为2011年城市绿化景观改造及建设工程第三标段结算值为14833639.88元，其中草坪的结算金额为272063.62元；新华路黄土工程量结算金额为412321.04元；补充项目工程结算值为648391.61元。该结算报告中关于工程量的计算系依据2015年7月20日天津市方正园林建设监理中心出具的《数据统计报告》。原告申请对案涉草坪、黄土及补充项目的工程造价进行鉴定，经营口市中级人民法院委托，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司（以下简称辽宁恒信）作出鉴定意见：1、案涉工程草坪种植价格为1037462.36元；2、案涉工程新华路南端回填黄土价格为331177.86元；3、案涉工程补充项目两项合计为668517.7元。原告支出鉴定费36600元。原告对该鉴定结论第2项提出异议，并申请专家出庭作证，辽宁恒信对新华路南端回填黄土数据的理解是错误的，并由此导致对于工程量的鉴定意见错误。原告申请对新华路南端回填黄土的工程量进行重新鉴定，经营口市中级人民法院委托，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司（以下简称辽宁意达）出具鉴定意见书，鉴定意见为本次工程的黄土工程量为15584.03立方米，原告对此鉴定意见无异议。原告支出鉴定费10000元。依据黄土工程量，黄土造价为566179.11元。被告对辽宁恒信及辽宁意达作出的两份鉴定意见书均有异议，认为应以财政局的决算金额为准。被告现已支付原告工程款11620000元，分别为2012年5月5日支付1620000.00元、2012年5月3日支付2020000.00元、2013年1月16日支付3890000.00元、2014年1月29日支付1600000.00元、2016年4月1日支付1790000.00元、2016年10月27日支付700000.00元。2017年3月31日，营口市城市公用事业管理局已并入被告编制内。

一审法院认为，原、被告签订的《绿化工程施工合同》系双方真实意思表示，该合同合法、有效。原告已经完成了案涉工程的施工，被告应当按照合同约定向原告支付剩余工程款。2017年5月6日北京中联公司对案涉工程作出《结算审核报告》，结论为案涉工程结算值为14833639.88元。对此结论，原告对草坪、黄土工程量、补充项目部分提出异议，其余部分双方无异议。对于双方无异议的部分，本院予以采信。依照《结算审核报告》被告已经支付工程款11620000元，尚欠3213639.88元。对于草坪、黄土工程量、补充项目，虽原告对《结算审核报告》中的数据提出异议，但原、被告签订的《绿化工程施工合同》中第十九条明确约定：“本工程竣工后由发包方进行审查，再由中介机构进行二审，工程的最终决算以市财政部门审定为准”。故关于草坪、黄土工程量、补充项目的工程款，应当采用《结算审核报告》中载明的数据，对于辽宁恒信及辽宁意达作出的鉴定结论，本院不予采用。对于原告主张的融资利息，案涉工程虽约定为BT工程，但合同中对于融资利息未进行约定，故对于原告的此项诉讼请求，本院不予支持。被告应给付拖欠原告的工程款3213639.88元，并支付延迟履行的利息，从《结算审核报告》作出之日（2017年5月6日）起至至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告营口市住房与城乡规划建设委员会给付原告辽宁军创建设工程有限公司工程款3213639.88元；二、被告营口市住房与城乡规划建设委员会给付原告辽宁军创建设工程有限公司拖欠工程款的利息，以3213639.88为基数，自2017年5月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回原告辽宁军创建设工程有限公司的其他诉讼请求；案件受理费39186元由被告承担，原告已交付本院，由被告给付原告；鉴定费46600元由原告自行承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。

另查明，2011年8月，经营口市公用事业局呈报、营口市发展和改革委员会批复，为提高营口市主城区绿化品位，改善主城区城市形象，进一步美化环境，决定在渤海大街、青花大街、辽河大街、盼盼路、市委广场、市政府广场、营口大学园进行城市绿化景观改造及建设工程，包括栽植树木、设立花架、设立树箱、铺设草坪等，项目总投资1.04亿元，资金来源通过BT方式融资解决，完全照搬鲅鱼圈模式。

再查，营口市城市公用事业管理局通过竞争性谈判（议标）的方式选定原告为2011年城市绿化景观改造及建设工程第三工程段的承包人。

又查，鲅鱼圈区BT融资给付模式为，项目建安费结算价及在此基础上计算的利息（按二分之一工期计息）、投资合同约定的固定财务费用、项目移交环节的相关税费及按照甲、乙双方合同的约定而发生的其它费。利息按完工当期中国人民银行公布的五年期基准贷款利率计算，固定财务费是指在上述利率基础上高出一个百分点。

本院认为,本案的诉争焦点为：1、工程款如何确定。2、被上诉人营口市城市公用事业管理局应否应当给付辽宁军创建设工程有限公司融资利息。

关于工程款如何确定问题。

关于上诉人主张少测算的草坪、黄土工程量及补充项目部分是否真实存在的问题：辽宁恒信对案涉工程草坪造价的鉴定意见为1,037,462.36元（以2014年10月10日现场验收三方签字认可的数据为准），予以采信。关于新华路南端的黄土工程量，辽宁恒信及辽宁意达均采用了上诉人、被上诉人及监理方三方签字认可的测量数据，被上诉人主张该数据不是案涉工程的测量数据，但其未提供证据证明其观点，故被上诉人的抗辩不予支持，对于以三方签字认可的测量数据计算黄土工程量，辽宁意达对黄土工程量做出的鉴定意见，是在以三方签字认可的数据为依据、并进行了现场实际测量的基础上得出的，予以采信。关于补充项目部分，辽宁恒信作出的鉴定意见，予以采信。综上，上诉人主张财政局审核中少测算了草坪、新华路南端部分黄土及补充项目，是客观存在的事实，对于少测算的上述部分项目工程款及相应的规费和税金，营口市城市公用事业局应当支付。综上，上诉人、被上诉人对于《审核报告》中认定的工程造价无异议，根据《绿化合同》的约定，工程验收后，被告应付清工程款，故上诉人要求被上诉人给付工程款3,213,639.88元的诉讼请求，根据辽宁意达鉴定意见，可以确认案涉工程全部的草坪结算造价为1,037,462.36元、黄土造价为566,179.11元（计算方式详见附表2）、补充部分工程的造价为668,517.70元，扣除《审核报告》中认定的草坪结算值272,063.62元、新华路南端黄土结算值412,321.04元、补充部分结算值648,391.61元，得出的差额即是应当支付给原告的工程款，即营口市城市公用事业局应给付原告尚欠的草坪工程款765,398.74元、尚欠的新华路南端黄土工程款153,858.07元、尚欠的补充部分工程款20,126.09元。共计939,381.9元。

关于被上诉人营口市城市公用事业管理局应否应当给付辽宁军创建设工程有限公司融资利息、融资财务费问题。

根据营口市发展和改革委员会的批复及原告与营口市城市公用事业局之间签订的《2011城市绿化景观改造及建设工程施工合同（第三工程段）》（以下简称《绿化合同》）约定，本工程为BT项目，按营口市政府投资项目BT融资建设及管理办法执行，可以确认本案工程系BT模式工程。BT模式是指项目发起人通过对选定的投资者予以授权，由投资者负责进行项目的建设（包含筹措资金），并在规定的时限内将建成后的符合质量要求的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购合同在一定期限内分期向投资者支付项目总金额并加上合理资金回报。《营口市政府投资项目BT融资建设管理办法》第二条规定：本办法所称BT模式，是政府利用非政府性资金进行基础设施项目建设的一种融资模式。

故上诉人筹措资金建设完毕将工程移交后，项目发起人应向上诉人支付项目的总投资款及相应的利息，上诉人与营口市城市公用事业局之间签订的《2011城市绿化景观改造及建设工程施工合同（第三工程段）》没有约定融资利息，显失公平。根据营口市公用事业局呈报。实行的BT模式为照搬鲅鱼圈模式。所以，应按鲅鱼圈模式给付融资利息。即：项目建安费结算价及在此基础上计算的利息（按二分之一工期计息）、投资合同约定的固定财务费用、项目移交环节的相关税费及按照甲、乙双方合同的约定而发生的其它费。利息按完工当期中国人民银行公布的五年期基准贷款利率计算，固定财务费是指在上述利率基础上高出一个百分点。

综上所述，上诉人辽宁军创建设工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：

一、维持辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初148号民事判决第一、三项；

二、撤销辽宁省营口市站前区人民法院（2019）辽0802民初148号民事判决第二项；

三、被告营口市住房与城乡规划建设委员会于判决书生效后十日内给付原告辽宁军创建设工程有限公司尚欠的草坪工程款765,398.74元、尚欠的新华路南端黄土工程款153,858.07元、尚欠的补充部分工程款20,126.09元，共计939,381.9元。

四、营口市城市公用事业局自2011年4月15日起按辽宁军创建设工程有限公司投资总额15,773,022.78元，自2011年4月15日起按照中国人民银行公布的五年期银行贷款利率加有1个百分点计算利息及固定财务费至付清之日止。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费39,186元，由营口市住房与城乡规划建设委员承担。鉴定费46,600元由营口市住房与城乡规划建设委员承担。二审案件受理费4,300元，由营口市住房与城乡规划建设委员承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张丽丽

审判员　　崔　卿

审判员　　盖世非

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理王睿

书记员李佩益