营口沿海开发建设集团有限公司、辽宁军创建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽08民终1055号 上诉人（原审被告）：营口沿海开发建设集团有限公司，住所地辽宁省营口市西市区安定北路1号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（营口）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽宁军创建设工程有限公司，住所地辽宁省营口市站前区公园路11-2号802-3室。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人营口沿海开发建设集团有限公司因与被上诉人辽宁军创建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院(2022）辽0803民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人营口沿海开发建设集团有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依据事实改判驳回一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定本案未超过诉讼时效有误，据此判决上诉人支付工程款缺乏事实及合法依据。一审判决中以未进行养护验收为由认为未超过诉讼时效，进而未支持上诉人关于诉讼时效的抗辩，上诉人认为一审判决对此事实的认定缺乏事 实及合法依据。双方于2012年1月4日签订的《辽宁(营口)沿海产业基地奥体中心**移植至北部污水处理厂及第三污水处理厂施工合同》，合同约了相应的付款时间节点，上诉人于2012年9月8日支付了相应工程款，此后部分款项的支付时间节点是确定的，而被上诉人从未要求支付款项，对于已经确定时间节点部分工程款及利息的主张早已超过了诉讼时 效，且被上诉人在一审中并没有提供任何证据证明本案存在法律规定的中止、中断、延长事由，上诉人关于诉讼时效的抗辩依法应予支持，与是否养护并无关联，一审法院没有结合合同约定及实际情况对此予以审查，损害了上诉人的合法权益。二、一审判决对养护费用的事实认定错误，依据错误的事实判决上诉人支付该部分款项没有事实及合法依据。1、一审判决对养护费用的事实认定错误。双方签订的合同中约定合同采用固定单价(包括**起装费、运费、栽植费、养护费(一年)等相关费用)，合同总价暂定882091元，即双方签订的合同中已经明确约定养护费用包含在价款中，应以合同约定为准，不应再重复计算养护费用。同时，鉴定机构在本案鉴定意见中仅将养护费用列为争议项，而非确定的一项，法院需要根据实际情况来判断是否支持被上诉人主张的养护费用，而非简单的以没有提供反驳证据为由全部予以支持，这不符合民事诉讼法的证据规则。2、一审判决依据上述错误的养护费用事实判决上诉人支付最后一笔款项缺乏事实及合法依据。双方合同约定***活率达到规定的，为合格工程；未达成规定的，视为不合格工程。事实上，被上诉人移植的**最终未达到约定的成活率，大量死亡，被上诉人在一审程序中承认了移植案涉***活率低的事实，正是因为被上诉人的不予配合才导致本案没有最终养护验收，从而未达到最后一笔款项的付款条件，被上诉人需要举证证明其养护合格，方能具备合同约定的付款条件，否则上诉人不应支付剩余款项。一审法院违背了双方合同约定的意思表示，判决上诉人支付养护费用没有事实及合法依据。三、一审判决上诉人支付利息缺乏事实及合法依据。首先，本案中对于已经超过诉讼时效部分利息依法不应予以支持；其次，对于后续不具备付款条件的尾款部分亦不应当计算利息，根据双方签订的合同约定，案涉工程验收合格后甲方支付剩余工程款，如上所述由于被上诉人的不予配合，导致本案没有最终养护验收，因此本案并不具备支付剩余款项的条件，因此上诉人也不应支付任何利息，一审判决上诉人支付利息无事实及合法依据。此外，在二审法院依法改判的情况下，应当依法调整上诉人应承担的诉讼费用及鉴定费用。综上，一审法院认定事实错误，缺乏事实及合法依据，请求二审法院依据事实进行改判或依法发回重审。 被上诉人辩称，一、工程竣工后，一直在找上诉人追要工程款，上诉人以没有结算为由拒不履行合同支付工程款义务，所以根本不存在超过诉讼时效。二、工程交工验收由上诉人组织监理业主代表及各有关部门进行，不存在上诉人不验收一说。三、一年养护费在招标之前做预算的时候上诉人没有要求做养护的预算，只做了挖、运、栽三项没有要求做养护的运算。被上诉人实际养护了一年，要求支付养护费是天经地义的，这里有司法鉴定报告，专业人员在鉴定报告中阐明的很清楚。 被上诉人向一审法院起诉请求：1.被告给付原告营沿施工[2012]001号奥体中心**移植至北部污水处理厂及第三污水处理厂施工合同尚欠工程款668916.36元（以司法鉴定为准）；2.被告支付原告依据合同支付工程款规定，对未按合同规定迟延支付工程款部分按银行同期贷款利率承担利息。 一审法院认定事实：因奥体中心**需移植至北部污水处理厂及第三污水处理厂，原告于2011年12月中旬开始施工，2011年12月末施工完毕。就前述**移植项目，2012年1月4日，原告（原营口金***绿化有限公司，承包方、乙方）与被告（原营口沿海开发建设有限公司，发包方、甲方）签订编号为营沿工施[2012]001号《辽宁（营口）沿海产业基地奥体中心**移植至北部污水处理厂及第三污水处理厂施工合同》，约定：工程项目：奥体中心**移植至北部污水处理厂及第三污水处理厂，承包方式：包工包料（不含移植的**）。工程量：详见《奥体中心**移植至北部污水处理厂及第三污水处理厂》询价报告（采购编号：YHJS2011-015）及其投标总价、《关于奥体中心**移植增量部分的申请》（2011年12月16日）。工期7天，养护管理期限：全部**移植验收合格之日起一年。合同采用固定单价（包括**起装费、运费、栽植费、养护费（一年）等相关费用），合同总价暂定为含税882091元，最终以决算为准。合同总价中包括全部工程施工措施费。其他事项中约定***活率达到甲方规定的，为合格工程；未达成规定的，视为不合格工程。***活率：针叶树50%、落***80%、灌木65%、模纹65%、宿根花卉65%，乙方需自费补种，并至相应的成活率。违约责任中约定乙方养护，在养护期间保证成活率，发现死亡，即死即补。如果乙方在养护期间未能及时养护或养护工作达不到相关的要求，甲方有权聘请其他的养护单位或由甲方自行完成养护工作，但养护的费用要从承包人的剩余工程款中双倍扣除，同时甲方有权向乙方提出赔偿要求。工程款价款的支付方式中约定**移植完毕验收合格后支付全部工程款的50%，验收合格之日起3个月后支付全部工程价款的20%，养护期满且验收合格后支付剩余工程价款。养护期一年。质保金为合同总价款的30%，金额为264627元。质保期满无质量问题，全部返还，质保金不计利息。竣工验收合格，质保期满，无质量问题，一个月内全部返还，质保金不计利息。2012年2月15日，园林项目部、工程结算中心、监理单位、施工单位共同出具《辽宁（营口）沿海产业基地单位工程竣工验收证明书（施工）》，工程完成情况认定载明：按合同要求实际完成工程量。（后附竣工验收明细）；施工期限载明：2011.12.18-2011.12.25。后附竣工验收明细,即:奥体中心**移植（一标段）工程竣工验收单、奥体中心**移植（二标段）工程竣工验收单、奥体中心**移植（增加部分）工程竣工验收单。三份工程竣工验收单中均有园林项目部、工程结算中心、监理单位、施工单位工作人员签字。被告于2012年9月18日给付原告工程款420000元。经原告申请，营口市中级人民法院委托，辽宁意达工程项目管理有限责任公司于2022年11月25日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见：奥体中心**移植到北部污水厂及第三污水处理厂项目实际完成工程量鉴定计算后工程造价为995727.95元。其中：争议部分奥体中心**移植至北部污水厂及第三污水处理厂项目（**养护（一年））鉴定工程造价为170280.69元。 一审法院认为，原告与被告签订的《辽宁（营口）沿海产业基地奥体中心**移植至北部污水处理厂及第三污水处理厂施工合同》是当事人真实意思表思，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应按约定履行各自的权利义务。原告按约定完成了施工工程，且被告已验收合格，故被告应按约定给付原告工程款。鉴定机构具有相应资质，原、被告提出的异议，鉴定机构已经进行了相应的回复，现原、被告未提供证据推翻鉴定意见和证明鉴定意见存在明显不合理之处，故鉴定意见本院依法予以采信。关于养护问题，被告抗辩未接收案涉工程，以及原告养护未达到约定的标准，现案涉**已经移植十年之久，其抗辩观点不予支持。依据鉴定机构确认工程造价为995727.95元，现被告已支付420000元，被告尚欠575727.95元。关于利息，被告应于验收合格后即2012年2月15日，给付原告工程款的50%即497863.98元；于2012年5月15日给付原告工程款的20%即199145.59元，被告未按约定给付，应以497863.98元为基数，自2012年2月15日起至2012年9月17日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；以199145.59元为基数，自2012年5月15日起至2012年9月17日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；以277009.57元为基数，自2012年9月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；以277009.57元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。剩余的30%即298718.38元为质保金应于2012年2月15日养护期满且验收合格一个月内返还，但双方并未对养护工程进行验收，故应以298718.38元为基数，自原告起诉之日即2021年9月30日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。另，原、被告未对养护工程进行验收，故被告抗辩原告的诉讼请求已超过诉讼时效不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：被告营口沿海开发建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁军创建设工程有限公司575727.95及利息（以497863.98元为基数，自2012年2月15日起至2012年9月17日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；以199145.59元为基数，自2012年5月15日起至2012年9月17日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；以277009.57元为基数，自2012年9月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；以277009.57元为基数，自2019年8月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；以298718.38元为基数，自2021年9月30日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10489.16元（原告已预交），由原告负担931.88元；由被告负担9557.28元，于本判决生效之日起七日内向营口市西市区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告9557.28元。鉴定费28000元由被告负担（原告已预交）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。 本院认为，关于上诉人是否应支付养护费的问题，经查，虽然双方在合同中约定养护费包含在合同总价中，但在上诉人提供的工程量清单中不包含养护的内容，因此，被上诉人有权另行主张养护费。案涉工程需要在养护期结束后进行验收，上诉人并未提供证据证明系被上诉人不配合验收，上诉人提供证据证明在施工过程中曾提出过**存在的特殊问题，在案涉工程已完工十年以及没有验收的情况下无法确定上诉人提出的成活率具体情况，上诉人主张成活率不符合约定无事实依据。综上，上诉人应支付养护费。 关于上诉人提出的本案超过诉讼时效问题，合同约定工程款按进度拨付，但工程款具有整体性，进度拨款并非单独债务，案涉工程养护部分未进行验收，双方对工程款总额并未达成一致，一直未进行决算，最终本次在诉讼中经评估鉴定确定工程款金额，在上诉人已拨付部分工程款但工程款总额不确定的情况下，不能认定被上诉人未按约定进度主张权利超过诉讼时效。 关于利息问题，上诉人主张由于被上诉人不配合所以没有进行养护验收所以不应支付利息，上诉人对此节未提供证据予以证明，因此，对于未付款项上诉人应从应付工程款之日起支付相应利息。 综上所述，上诉人营口沿海开发建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10489元，由上诉人营口沿海开发建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　丹 审 判 员　*** 二〇二三年六月十二日 法官助理　*** 书 记 员　***