某某、中建四局第六建设有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

海南省海口市美兰区人民法院 民事判决书 （2023）琼0108民初11932号 原告：***，男，1981年1月27日，汉族，住山东省郓城县，公民身份号码：XXX。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 被告：中建四局第六建设有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区和平路262号3号楼。统一社会信用代码：91340100150220463X。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 第三人：郓城县鸿泰幕墙装饰有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县**乡***。统一社会信用代码91371725334231028U。 法定代表人：***。 原告***与被告中建四局第六建设有限公司、第三人郓城县鸿泰幕墙装饰有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年7月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、被告中建四局第六建设有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，第三人郓城县鸿泰幕墙装饰有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的工程款2089999.92元及利息274175.06元。利息以1719999.92元为基数，自2019年8月18日起至2023年5月18日，剩余部分至工程欠款全部偿付完毕执行之日止，按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率4.25％计算）。二、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原告以第三人的名义，经过与被告友好协商，本着平等互利的原则，于2017年10月30日签订了《海南白马天鹅湾一期C地块项目铝合金门窗工程分包合同》（以下简称合同）。被告将位于海口市琼山大道201号海南白马天鹅湾项目5#、6#、7#、8#、9#楼的铝合金门窗工程（以下简称工程）分包予原告进行施工，约定工程总价款为8，600，000.00元。目前该工程已经竣工交付，验收合格。经双方确认被告应向原告支付工程款为：7，399，999.92元。自2017年10月19日至2018年7月17日被告先后11次向原告支付工程款合计5，310，000.00元，目前尚拖欠原告工程款2，089，999.92元迟迟不予支付。由于被告拖欠工程款，给原告造成了相应的经济损失，故被告应当向原告支付所欠款项的利息。由于双方约定工程款的5％作为质量保修金，一年后无息退还。故利息计算的基数应为：2，089，999.92-7，399，999.92×O．05=1，719，999.92元。综上所述，原告为了维护自身的合法权益，恳请人民法院依法支持原告的诉讼请求。 原告在被告当庭答辩后，当庭变更第一项诉讼请求：依法判令被告向原告支付拖欠的工程款145.48万元及利息。利息以138.2万元为基数，自2019年8月18日起至2023年5月18日，剩余部分至工程欠款全部偿付完毕执行之日止，按全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率4.25％计算。 中建四局第六建设有限公司答辩如下：第一点，涉案工程是于2021年的11月26日完成结算，结算金额是676.48万元，已付金额是531万，原告在已有结算的情况下，以合同暂定总价或者说单方的报价或是主张欠款是没有依据的。二、根据我司调查了解，原告挂靠第3人进场施工，且在我司全资控股股东中国建筑第四工程局有限公司承包的白马天鹅湾D地块项目挂靠，挂靠名为河北新成就门窗有限公司的单位，同步进行涉案工程一样工程进场施工。双方工程的结算金额是485.51万，我司已付金额是541万，实际上是超付了55.49万元。我们发现原告是这两个项目的实际施工人之后，认为债权债务应当合并处理。两个账目也应该并账处理，所以欠付工程款的金额是两个项目的结算额，减去两个项目的已付款。我们再后面另案起诉处理，但是有这个事实。第三点，被告是没有拖欠原告的工程款的。根据双方签订的分包合同5.2.1条。第三人请款也必须要提供合法有效的合同发票作为一个先履行义务，否则被告是有权拒绝付款。第3人在提供531万的发票之后，就一直未提供其余的发票。根据民法典的526条，在对方在第3人未履行先履行义务的前提下，我们有先履行义务的抗辩权。所以说我们没有拖欠原告的款项。其主张的逾期利息也没有意义。 第三人郓城县鸿泰幕墙装饰有限公司未作***见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月30日，第三人向被告出具《授权委托书》，约定：第三人授权***负责与被告就《海南白马天鹅湾一期C地块项目铝合金门窗工程分包合同》［合同编号：CSCEC46gz-（2015）-006HNBMTEWCDK-专业分包009］的合同谈判、签订、变更、结算、与被告及建设单位工作对接，全面负责现场的质量、安全、进度、施工、工程验收、保修及相关工作，现场签字确认等事宜。 同日，第三人（乙方、工程分包人）与被告（甲方、工程承包方）签订《海南白马天鹅湾一期C地块项目铝合金门窗工程分包合同》，载明：合同1.1合同价款：指甲乙双方在本合同中约定，甲方用以支付乙方按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项。。．。．。．3.3承包范围：经甲方确认的（C区）5#、6#、7#、8#招标人所提供《海南白马天鹅湾5#楼建筑施工图》、《海南白马天鹅湾6#楼建筑施工图》、《海南白马天鹅湾7#楼建筑施工图》、《海南白马天鹅湾8#楼建筑施工图》、《门窗大样图》S4、《栏杆方案图》以及图纸变更洽商、技术交底范围内所含的铝合金工程。铝合金、铝艺工程的制作、安装、防腐；窗框与结构之间的缝隙、防水（包括用防水砂浆、防水涂料）、打胶等；铝合金门窗与防雷接地部分均压环连接端子的预留合复位。。．。．。．3.4工作内容。完成上述承包范围内的所有实体项目以及为完成该实体项目而有必要采取的所有准备工作、措施项目、有关安全文明施工及为本工程建设单位指定分包或独立分包工程提供相应的配合等方面的内容。乙方的主要施工项目和工作内容包括：基层冷底子油清理、。．。搭接带、阴阳角搭接带的处理，四周的收头等全部操作过程。包括但不限于本工程屋面板4mm厚SBS改性沥青防水卷材、1.5mm三元乙丙防水卷材，厨、卫生间及阳台楼地面1.5mm厚聚氨酯防水涂膜，地下室底板2mm厚JS防水涂料（聚合物水泥）、地下室外墙2mm厚JS防水涂料（聚合物水泥），墙保温层内1mm厚水泥基防水涂料等，具体做法以施工图纸为准。。．。．。．3.5承包方式：乙方包工、包材料、包机械设备、包机械设备操作用工、包二级配电箱以下的用电、包现场施工用水工和用电工、包保险费用、包工期、包质量、包安全生产、包现场文明施工、各类行政规费、税金、包治安、包验收、包签证、包结算、包风险、包与其他分包单位的配合等。。．。．。．4.1.1本合同单价为含税单价，已包含乙方为完成本工程承包范围内全部工作内容所发生的一切费用、完成本工程不可或缺的工作（不论此工作是否已在图纸或技术规范内明示）等一切与本工程有关的工作内容。4.1.2本工程安全文明措施费已包含在综合单价中，按照合同暂定价的2％计取，总额172000元。此费用在甲方第一次支付乙方工程款时已一并支付。4.2乙方己在合同价款中充分考虑了可能存在的工程缺陷、不确定性因素及不可预见的风险，并自愿承担因此类风险而引致的工作量增加、费用增加，和其它可能的责任。。．。．。．4.3以上合同价款均为合格工程价款，如验收未达到本合同约定标准者，按本合同规定承担违约责任。4.4本工程原则上不存在计时工和其他零星用工，除非发生甲方要求乙方承担合同范围外的工作或者因甲方指令错误、设计变更导致的返工，否则一律不予办理签证。签证应尽量以工程量形式反映，并套用定额计算出定额工日。4.5暂定合同总价：小写：￥8，600,000.00元。．。．。．5．结算与付款。5.1付款5.1.1乙方完成的工程量按月计算。乙方于每月20号前，向甲方项目部提交月度已完工程进度报告，报告资料按甲方提供标准格式且完善签字并上报公司审批后，于次月支付甲方确认的已完工程量工程款的70％。5.1.2乙方按要求施工完毕，工程经甲方、（以下单位视项目具体情况而定）建设单位、监理、相关政府部门机构验收合格后双方方可办理工程结算，结算资料按甲方提供标准格式并完善项目签字后报甲方公司审批确认。确认无误后，待甲方收到建设单位支付的结算款后支付至95％，剩余5％作为质量保修金，甲方承包工程竣工验收合格（该工程验收合格）满一年后由乙方提出申请，扣除维修等费用（若有）后无息退还。5.1.3乙方达到付款节点时，须向甲方提交《付款申请报告》、《工程验收报告》（完工时），以保证甲方及时审核确认支付款项，乙方还需于收取工程款前向甲方提供合格的增值税普通发票。如乙方未及时申报或未及时提供有效的付款证明文件和发票，造成工程款延期支付，由乙方承担全部责任，并不得影响任何工程进展。。．。．。．5.1.5鉴于甲方是海南白马天鹅湾一期C地块项目的施工总承包单位，如果建设单位公司违约，未及时向甲方支付工程款，乙方同意甲方对乙方的付款时间顺延，3个月内不得因此影响施工工期和工程质量，并放弃向甲方追究任何违约责任和计取利息的要求，直至建设单位付款（以不超过应付款时间节点3个月为限）；。．。．。．5.1.6甲方以银行转账方式支付乙方工程款。．。．。．5.2.1乙方每次领款前必须先提供项目工程所在地税务机关开具的与本合同经济业务内容相符合、与甲方结算数额相等的合法有效增值税普通发票。．。．。．5.2.3乙方向甲方开具纸质发票的，应通过派专人送达／中国邮政EMS邮寄方式在发票开具后15日内送达甲方指定人员***，送达日期以甲方指定人员签收为准。逾期送达的，乙方按100元／天向甲方支付违约金；如因逾期送达造成甲方无法抵扣的，乙方应赔偿甲方损失并按票面金额的5％向甲方支付违约金。．。．。．甲方拒收、退回该发票或依据本条暂停支付工程款的，不视为甲方违约，乙方不得以此为由中止履行合同约定的义务。。．。．。．5.2.7若甲方从工程款中扣除了违约金、损失赔偿额等款项的，乙方仍应按扣除前的工程款金额开具增值税发票。本合同中约定的甲方向乙方支付的违约金均为含税金额，在甲方支付违约金前，乙方应按本合同约定的增值税率或征收率，向甲方开具增值税发票。5.2.8对收到的乙方合规、有效发票，甲方办理了增值税进项税的认证、抵扣，。．。．。．乙方应承担等额进项税转出的经济责任和法律责任，包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等，甲方有权在未付款中扣减前述相关损失，未付款不足于扣减的，甲方还有权向乙方追索。5.2.9若乙方未能按上述条款的约定办妥请款手续或提供发票的，则甲方有权拒绝付款，乙方承担因此而引起的一切责任。。．。．。．5.3.1工程量按实际完成经甲方确认的工程量计算；5.3.2结算单价按乙方实际完成的程度按照合同约定标准计取；5.4结算办理人。乙方委托：***为结算签字人。甲方委托：分公司总经理为最终结算签字人，并加盖分公司印章（以上缺一不可）后的结算书作为本工程的最终结算唯一有效依据，其它任何单据，无论经任何部门**和签字，均不得作为结算的依据，乙方同意不以此要求甲方支付任何款项。。．。．。．12.1.2竣工验收通过之日为实际竣工日期，。．。．。．12.3.1在通过主体结构验收并办理工程交接手续半年后，甲乙双方进行工程结算，并按签订书面的结算协议书。。．。．。．合同附件八《施工进度计划表》中分别列明5#楼铝合金门窗工程、6#楼铝合金门窗工程、7#楼铝合金门窗工程、8#楼铝合金门窗工程、9#楼铝合金门窗工程的开始时间和结束时间。 第三人在乙方**处**，原告***在乙方代表人处签字。 案涉项目5#、6#、7#、8#楼于2017年12月27日验收合格，取得竣工备案登记；9#楼于2018年1月2日验收合格，取得竣工备案登记。 2020年11月20日，***代表第三人与中建四局六公司广州分公司就海南白马天鹅湾C地块工程签订《结算明细表》，结算金额为6764889.08元。原告、被告在庭审中均认可，自2017年10月19日至2018年7月17日，被告就案涉合同已经支付531万元。被告自认已收到531万元的增值税专用发票，原告主张通过第三人共计向被告开具689.99万元的增值税专用发票，但对超出的158.99万元的增值税专用发票已送达被告无法举证。 2021年9月，淮南粤泰天鹅湾置业有限公司（甲方）、广州旭城实业发展有限公司（乙方）、海南白马天鹅湾置业有限公司（丙方）、中国建筑第四工程局有限公司（**）、中建四局第六建设有限公司（戊方）共同签订《关于洞山天鹅湾项目、广州荣庆二期项目、海南天鹅湾C、D地块项目一揽子合作协议履约备忘录》，其中备忘录第四条载明：“2016年1月5日，丙、戊双方签署《海南白马天鹅湾项目C地块工程建设工程施工合同》，约定戊方承建丙方开发建设的“海南白马天鹅湾项目C地块工程”（下称“海南天鹅湾C地块”），丙戊两方已于2020年11月完成竣工结算，合同结算造价金额127，161，243.56元。截止本备忘录签署之日未付工程款11，701，581.53元，扣减戊方应承担已发生铝合金窗漏水维修金857000元，剩余应付未付款10，794，581.53元、防水质保金50，000元。2021年2月4日，丙方以商业承兑汇票形式向戊方付款200万元（商票出票人：淮南***鹅湾置业有限公司，出票日2020年11月24日，到期日2021年8月24日），截止本备忘录签署之日该商票贴息成本按6％计取，共计120，000.00元，丙方逾期未兑付。” 2023年6月1日，第三人出具***为《海南白马天鹅湾一期C地块铝合金门窗工程专业分包合同》5#、6#、7#、8#、9#楼铝合金门窗工程的实际施工人证明函。 原告在庭审中自述已通过第三人向被告开具超出结算金额增值税专用发票，被告认可已收到531万元的增值税发票，原告对超出531万元的发票已经通过当面或邮寄送达方式送至被告未进行举证。 本院确认的上述事实，有原告提交的《海南白马天鹅湾一期C地块项目铝合金门窗工程分包合同》、（2023）琼0108民初2319号案中海南白马天鹅湾置业有限公司提交的答辩状、证据清单及《海口市建设工程竣工验收备案表》、增值税专用发票、证明函，被告提交的《关于C抵扣铝合金的结算明细表》、《关于洞山天鹅湾项目、广州荣庆二期项目、海南天鹅湾C、D地块项目一揽子合作协议履约备忘录》，以及庭审笔录等在案为凭，这些证据材料已经庭审质证和本院的审查，可以采信。 被告提交的《海南白马天鹅湾一期D地块铝合金门窗工程专业分包合同》及计算书审核单（完工）、情况说明、结算明细与本案分属两个不同地块、不同主体签订的合同，对其关联性不予确认。 本院认为，案涉《海南白马天鹅湾一期C地块铝合金门窗工程专业分包合同》系原告挂靠第三人，以第三人的名义与被告签订的合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定，《海南白马天鹅湾一期C地块铝合金门窗工程专业分包合同》属于无效合同。 关于原告诉请被告支付拖欠工程款及利息的问题。《海南白马天鹅湾一期C地块铝合金门窗工程专业分包合同》虽因违反强制性规定而无效，但原告已根据合同约定实际施工，并通过工程竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”的规定，被告应按照双方实际结算金额进行支付。2020年11月20日，原告以第三人的名义与被告完成工程结算，结算金额为6764889.08元，双方认可被告已支付531万元，剩余未支付的金额为1454889.08元，其中结算款的5％338244.45元为合同约定的质保金，实际未付工程款金额为1116644.63元。截止2021年2月8日，第三人已按照结算金额开具足额增值税专用发票，虽被告抗辩超出531万元的部分增值税专用发票未收到，但原告实际已完成施工并通过竣工验收合格，双方亦已进行结算，即便存在增值税专用发票未能及时送达情形，也仅是合同履行的瑕疵行为，该行为不应成为被告抗辩其不支付工程款的理由。因合同违反强制性规定而无效，对原告主张的逾期付款违约金，本院不予支持。但***通过第三人开具增值税专用发票的最晚时间是2021年2月8日，被告在满足付款条件后拒不支付工程款客观上对原告造成的资金占用损失，本院酌定以开具发票后的十五日即2021年2月24日作为起算时间，按一年期贷款市场报价利率计付至实际付清之日止。故本院支持被告应向原告支付工程款1116644.63元及资金占用损失，资金占用损失以1116644.63元为基数，按一年期贷款市场报价利率，自2021年2月24日起至实际付清之日止。 关于是否退还质保金的问题。质保金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中，根根被告与业主方海南白马天鹅湾置业有限公司签订的《履约备忘录》可知，案涉项目铝合金门窗漏水维修金为857000元，即在质保期内出现出现维修费用，应从预留的质保金338244.45中予以扣除，不足部分，被告可另行主***损失。因预留质保金尚不足以填平实际产生的维修费用，原告主张被告退还质保金，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，缺席判决如下： 一、被告中建四局第六建设有限公司须于本判决生效之日起十日内向原告***支付拖欠工程款1116644.63元及资金占用损失（资金占用损失计算：以1116644.63元为基数，自2021年2月24日起至实际付款之日止，按一年期贷款市场报价利率计付）； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14849.80元（原告已预付25713.40元），由被告中建四局第六建设有限公司负担（被告须于本判决生效之日起十日内向本院缴纳），原告多预交的10863.6元退还原告***。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年四月二十八日 书记员***