***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2444号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年9月10日出生，汉族，住湖南省隆回县，现住贵州省黎平县（鼻舒堂）。

上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月10日出生，汉族，住所湖南省隆回县，现住贵州省黎平县（鼻舒堂）。

二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：陈梓烽、孙天丽，北京盈科（重庆）律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**。

法定代表人：傅亚松，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李宗祥，贵州合兴律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：武汉凯迪电力工程有限责任公司，，住所地武汉市东湖高新技术开发区江厦大道特**凯迪大厦

法定代表人：徐尹生，系该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：从江凯迪绿色能源开发有限公司，，住所地贵州省从江县丙妹镇城北上区月亮湾对面****（已被合并重整）

法定代表人：吴育松，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭顺禛，凯迪生态环境科技股份有限公司管理人工作人员。

原审第三人：中咨工程建设监理有限公司，，住所地北京市海淀区车公庄西路**

法定代表人：鲁静。

上诉人***、***因与被上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司(以下简称：三建公司)、武汉凯迪电力工程有限责任公司（以下简称：武汉凯迪公司）、从江凯迪绿色能源开发有限公司（以下简称：从江凯迪公司）、原审第三人中咨工程建设监理有限公司(以下简称：中咨公司)建设工程施工合同纠纷一案不服贵州省从江县人民法院（2020）黔2633民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、撤销（2020）黔2633民初400号民事判决并改判支持上诉人的诉讼请求或依法将本案发回重审。2、请求法院依法纠正、降低一审案件受理费的金额。3、本案一审、二审的案件受理费、保全费、保全担保费、鉴定费等诉讼有关费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人认为，上诉人与三建公司虽然没有结算，但施工保证金与工程款不能混同，已达到退款条件就应当退还。二、一审判决书第8页“案件受理费63491元（***、***已预交105800元）、鉴定费110000元，共计173491元，由***、***负担。”计算错误。上诉人认为，一审程序中上诉人已撤回了第1、3、4项诉讼请求。根据《诉讼费用交纳办法》诉讼请求为施工保证金100万元及其利息的案件受理费约为16000元，但一审法院计算为63491元，没有事实和法律依据。三、一审过程中为查明案涉工程的总造价，上诉人申请了司法造价鉴定，上诉人于2020年12月7日收到从江法院送达的省建院价鉴2020-09号《工程造价鉴定征求意见书》以及从江法院出具的要求上诉人对初步鉴定结果书面回复的（2020）黔2633民初400号《通知书》。省建院价鉴2020-09号《工程造价鉴定征求意见书》显示案涉工程造价为八百多万，但上诉人施工的案涉工程实际总造价应在一千六、七百多万，与鉴定结果差距巨大。为核查省建院价鉴2020-09号《工程造价鉴定征求意见书》是否准确，上诉人积极需找专业人士分析，又案涉工程为电厂项目，专业性较强，专业人士难以寻找，工作量巨大，上诉人于2020年12月10日向从江法院申请了延长1个月向从江法院书面提出对贵州省建筑设计研究院有限责任公司出具的省建院价鉴2020-09号《工程造价鉴定征求意见书》的答复意见。2020年12月16日，上诉人向从江法院邮寄了对省建院价鉴2020-09号《工程造价鉴定征求意见书》的初步答复意见。经过1个月的核对，上诉人按照从江法院规定的时间，于2021年1月10日又向从江法院邮寄了对省建院价鉴2020-09号《工程造价鉴定征求意见书》的答复意见。两份答复意见都对省建院价鉴2020-09号《工程造价鉴定征求意见书》的鉴定结果提出了异议，鉴定机构漏算了部分工程价款才导致鉴定结果与事实上的工程造价有巨大差异。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”上诉人向从江法院对鉴定结果提出异议后，从江法院从未向上诉人作出任何回复，也从未要求鉴定机构作出解释、说明或者补充。从江法院和鉴定机构却突然发函要求上诉人支付后期鉴定费用。因鉴定结果与案涉工程真实造价差距太远，从江法院和鉴定机构也未给出合理解释，对上诉人在书面答复意见中提出的漏算工程不闻不问，导致上诉人不敢向鉴定机构支付后期鉴定费用。2021年1月26日，从江法院终止了本案鉴定程序。所以从江法院认为上诉人无故不缴纳鉴定费是错误的，因此不能作出最终的司法鉴定结果并不是上诉人的原因造成的。

三建公司代理人庭审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求予以维持。1.上诉人在一审中对于工程款的结算和工程款提出的诉请，因此，其诉讼费的计算一审法院是恰当合理的。2.由于上诉人的撤诉以及自行放弃鉴定工程款及损失，关于工程款的诉请有关的诉讼费和鉴定费由其自行承担合理合法。3.上诉人不缴纳剩余的鉴定费，不是因为上诉人提出的意见，而是因为第三方机构的初审鉴定与其幻想的结果相差太大，因此上诉人应当对其行为承担不利的法律后果。4.上诉人提出的100万保证金，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司在之前已经支付给上诉人1000余万，这也是上诉人在多次庭审中自认的，这1000余万显然足以覆盖100万保证金依法能够抵销，贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司不在负有向上诉人返还保证金的义务。

从江凯迪绿色能源开发有限公司管理人郭顺禛庭审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人与贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司签订的协议及保证事宜是他们达成的，与我方公司无关。其他答辩意见与贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司一致。

***、***向一审法院起诉请求：1.判决三建公司立即结算、支付原告工程欠款本金暂计1000万元（具体下欠金额以工程造价鉴定确认金额减去经双方确认已支付款项后的下欠金额为准），并支付资金占用利息，暂以欠款本金1000万元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2014年4月26日开始至本金付清之日止；2.判决三建公司立即退还原告保证金本金100万元，并支付资金占用利息，以本金100万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年4月26日开始计算至本金付清之日止；3.判决三建公司立即支付原告停窝工损失本金、资金占用利息截止2018年2月28日暂计2930277元（具体金额以工程造价鉴定确认金额为准），之后的资金占用利息，以本金2704055元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年3月1日开始计算至损失本金付清之日止；4.判决三建公司向原告支付因《工程内部承包协议》未履行完毕给原告造成的预期利润损失，具体金额以造价鉴定确认金额为准；5.判决武汉凯迪公司、从江凯迪公司在欠付三建公司的工程价款范围内对原告的上述债权承担共同支付责任；6.判决确认原告对从江凯迪公司所有的位于贵州省从江县从江凯迪生物质电厂Ａ1标主体工程享有建设工程价款优先受偿权；7.判决三建公司、武汉凯迪公司、从江凯迪公司承担本案全部诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费等全部有关费用。诉讼过程中一审原告放弃1.3.4项诉讼请求。

一审法院认定事实：2012年11月，武汉凯迪公司与三建公司签订《从江县凯迪绿色能源开发有限公司1×30MW机组工程A1标段主体建筑工程施工合同》，约定将从江凯迪生物质电厂A1标主体建筑工程以2373.9530万元的价格发包给三建公司建设。2013年1月22日，三建公司与***、***签订《工程内部承包协议》，约定以包工包料的形式将从江县凯迪绿色能源开发有限公司1×30MW机组工程A1标段主体建筑工程交由***、***施工，最终金额以工程决算价为准。同时约定***、***向三建公司缴纳100万元保证金，在该项目施工完工后十个工作日内，三建公司无息、足额返还。合同签订当天，***、***已向三建公司缴纳了100万元保证金，三建公司向其二人出具收条。后***、***组织人员进场施工，工程施工期间，三建公司已陆续预付部分工程款。后二原告以预付款不到位为由未将工程完工便停工退场。二原告退场后，三建公司已另行将剩余工程量承包给他人并已施工完毕。

另查明，在鉴定过程中，本院根据鉴定公司的缴费申请，通知***、***于2020年1月20日前向鉴定公司补交剩余鉴定费，***、***无故逾期不交纳，一审法院于2021年1月26日已依法终止本案鉴定程序。

再查明，1.庭审中，***、***自愿向本院撤回本案第1、3、4项诉讼请求；2.***、***以同样的事实和理由曾于2018年3月20日、2018年11月22日向本院提起（2018）黔2633民初217号、（2018）黔2633民初892号案件，均在诉讼中撤回起诉。

一审法院认为：本案的争议焦点为：1.原告要求三建公司立即退还施工保证金100万元，并以100万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年4月26日开始计算至本金付清之日止计算资金占用利息，是否有事实和法律依据；2.原告自愿撤回本案第1、3、4项诉讼请求，是否准许；3.原告要求武汉凯迪公司、从江凯迪公司在欠付三建公司的工程款范围内对原告的债权承担共同支付责任和要求对从江凯迪公司所有的位于贵州省从江县从江凯迪生物质电厂Ａ1标主体工程享有建设工程价款优先受偿权，是否有事实和法律依据。

焦点1，二原告与三建公司签订的《工程内部承包协议》约定“乙方（***、***）承诺必须按武汉凯迪公司与三建公司签订的主体合同及招标文件要求，保证在合同工期内完成全部工程并验收（主体合同中约定的条款造成的工期延误除外），并交缴纳施工保证金壹佰万元整（￥1000000.0元整）到甲方（三建公司）指定账户上，在该项目施工完工后，甲方无息、足额返还该施工保证金给乙方（***、***）。”，现***、***未按合同约将涉案项目施工完毕，***、***的施工工程量未明确，双方未经结算，且在三建公司主张其已超额支付工程款的情况下，***、***要求三建公司退回施工保证金100万元，没有事实和法律依据，不予支持。

焦点2，庭审中，原告在辩论阶段自愿撤回本案第1、3、4项诉讼请求。一审法院认为，原告申请撤回部分诉讼请求符合法律规定，是对自己诉讼权利的处分，且未损害被告及他人的合法权益，予以准许。故对原告的第1、3、4项诉讼请求在本案中不再审理。

焦点3，一审法院认为，原告主张该争议焦点的两项诉讼请求是以第1、2、3、4项诉讼请求为前提条件，而本案中原告已自愿撤回第1、3、4项诉讼请求以及第2项诉讼请求一审法院已明确不予支持。故二原告主张该两项诉讼请求，同样不予审查。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***、***要求贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司立即退还施工保证金100万元和以100万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年4月26日开始计算至本金付清之日止支付资金占用利息的诉讼请求。案件受理费63491元（***、***已预交105800元）、鉴定费110000元，共计173491元，由***、***负担。

二审期间，当事人未提交新的证据材料。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。案经调解未果。

二审另查明：2021年3月15日，湖北武汉市中级人民法院依法作出（2021）鄂01破申14号《民事裁定书》。裁定受理中铁信托有限责任公司对凯迪生态环境科技股份有限公司（下称：凯迪生态）的重整申请，同日作出（2021）鄂01破12号决定书，指定凯迪生态环境科技股份有限公司清算组担任管理人。2021年8月4日，武汉市中级人民法院依法作出（2021）破申35号民事裁定书，裁定凯迪生态公司等19家公司（含从江凯迪绿色能源开发有限公司）进行实质合并重整。

一审过程中，上诉人申请对涉案工程进行工程造价鉴定，一审法院依法委托鉴定，并将省建院价鉴2020-09号《工程造价鉴定征求意见书》送达涉案当事人，因上诉人认为鉴定结果与实际差距太大，未支付剩余鉴定费，导致鉴定终止，未取得最终《工程造价鉴定意见书》。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合双方的请求和答辩，本案二审争议焦点为：一是上诉人要求退还保证金是否应支持。二是一审收取的诉讼费是否适当。对第一个焦点，***、***在一审过程中申请对涉案工程量和价款进行了工程造价鉴定，因其未足额支付鉴定费，导致未取得《工程造价鉴定意见书》，使涉案施工工程量和价款仍未明确，三建公司主张其已超额支付工程款的情况下，***、***要求三建公司退回施工保证金100万元，因保证金和工程款标的系种类相同、品质相同的种类物即货币，被上诉人主张包含在已付工程款内而予以抵销，符合法律规定，本院予以支持，对上诉人该上诉请求，本院予以驳回。第二个焦点，一审收取的诉讼费是否不当。经审查，***、***向一审提出诉讼请求：1.判决三建公司立即结算、支付原告工程欠款本金暂计1000万元（具体下欠金额以工程造价鉴定确认金额减去经双方确认已支付款项后的下欠金额为准），并支付资金占用利息，暂以欠款本金1000万元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2014年4月26日开始至本金付清之日止；2.判决三建公司立即退还原告保证金本金100万元，并支付资金占用利息，以本金100万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年4月26日开始计算至本金付清之日止；3.判决三建公司立即支付原告停窝工损失本金、资金占用利息截止2018年2月28日暂计2930277元（具体金额以工程造价鉴定确认金额为准），之后的资金占用利息，以本金2704055元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2018年3月1日开始计算至损失本金付清之日止；4.判决三建公司向原告支付因《工程内部承包协议》未履行完毕给原告造成的预期利润损失，具体金额以造价鉴定确认金额为准；5.判决武汉凯迪公司、从江凯迪公司在欠付三建公司的工程价款范围内对原告的上述债权承担共同支付责任；6.判决确认原告对从江凯迪公司所有的位于贵州省从江县从江凯迪生物质电厂Ａ1标主体工程享有建设工程价款优先受偿权；7.判决三建公司、武汉凯迪公司、从江凯迪公司承担本案全部诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费等全部有关费用。一审起诉仅诉讼标的金额为13930277元，还有4、5、6、7项诉讼请求。原告撤回1、3、4项诉讼请求，减半收取该部分诉讼费加上其他审理的诉讼请求，一审仍应收取诉讼费63491元。故一审收取的诉讼费并无不当。对当事人预交多的诉讼费，可申请要求一审法院予以退回。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　琴

审 判 员　　欧阳樟

审 判 员　　罗　维

二〇二一年十一月八日

法官助理　　隆秋月

书 记 员　　赵艳萍