上诉人某某与上诉人中铁建城市建设投资有限公司劳动争议一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终10535号

上诉人（原审原告）:**，男，1981年9月7日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。

上诉人（原审被告）：中铁建城市建设投资有限公司，住南京市建邺区白龙江东街8号科技创新综合体A3栋19楼。

法定代表人：张挺军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许瑶，北京大成（南京）律师事务所律师。

上诉人**与上诉人中铁建城市建设投资有限公司（以下简称中铁建公司）劳动争议一案，均不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，依法改判支持**的一审诉请第一、三项及第二项中2019年8月12日至2020年2月26日延时加班工资23385元、通讯费补贴1800元。事实和理由：1.基于中铁建公司违法解除劳动合同这一事实，中铁建公司应继续履行同**之间的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。**要求继续履行劳动合同的诉请具有法律依据。另**作为受害一方，不存在同中铁建公司根本性分歧，而上述根本分歧亦体现在劳动合同是否能恢复的基础上，而不是作为不能恢复劳动合同关系的充分与前提条件，故**的该项诉请具有逻辑依据。同时，在经济下行周期，新冠疫情冲击影响叠加下，企业应慎行裁员之决定，维护地方就业市场的稳定，中铁建公司理应纠正其违法行为，减少对**的伤害，故**的该项诉请具有合理依据。**的工作能力、工作经历和学历在中铁建公司均远高于平均水平，能够充分满足中铁建公司多个部门要求，中铁建公司是在2018年底注册成立的新公司，注册资本3000000000元，目前单位员工30人左右，具有显著的“岗位多人员少”的特征，故不能根据通常判断某个岗位被代替即不能恢复劳动合同关系的做法，且**岗位并非专门岗位，不具有代替后不能恢复之特性。2.应改判支付延时加班工资和通讯费用等合理性工资。关于通讯费补贴，该项补贴为员工的合法应收工资性收入。一审中，中铁建公司称其中铁建城投综合【2019】40号是现行有效的文件，故依照该40号文附件二的规定，**的通讯费补贴为1800元。中铁建公司从未要求**提供发票报销，故该合法工资性收入不能因**未提供发票即不予发放。关于延时加班工资，**提供的微信截屏，证明**加班并非单纯的时间经过，而是有工作内容支撑，符合单位要求，故延时加班工资应通过劳动报酬得以体现。另根据**提供的光盘，系**自拍上下班打卡录像，已然形成存在加班事实，中铁建公司应依法承担举证不利后果。据以上事实，**合计加班时间为43小时。基于对法律谨慎性和严谨性考虑，**的加班工资按照在职期间加班120天，每天加班2小时计算为23385元，具有合理性。综上，请求支持**的上诉请求。

中铁建公司辩称，一审认定中铁建公司违法解除劳动合同错误，这也是中铁建公司上诉的主要理由之一。但一审判决双方不再继续履行合同正确。由于中铁建公司不存在违法解除的事实，所以不需要支付**违法解除劳动合同赔偿金，也不存在继续支付**相应的工资，且**自2020年3月后未再提供劳动。**主张的加班工资没有证据证明，其主张的通讯费用也不符合规章制度的报销要求，故一审该项判决正确。

中铁建公司上诉请求：依法认定中铁建公司并未违法解除劳动合同。事实与理由：1.中铁建公司发出的招聘公告中有明确的录用条件，招聘**是看中了**的工作经历以及简历中提及的部分关于基础设施建设参投项目的工作经历，但是在试用期内，中铁建公司查询**的人事档案后，发现其在广发银行、招商银行的工作经历与其简历描述并不一致，存在简历欺诈行为。同时，**在试用期间，被发现其工作能力与公司投资部高级经理的岗位并不匹配，完全不具备独立跟踪项目、撰写调研报告的能力，工作态度不积极；工作方式不妥当，与同事、领导之间关系紧张，无法协调处理好同事关系。此外，在公司组织的同批试用期人员考核中被认定为不称职、不满足招聘岗位基本要求，中铁建公司经征求工会同意后与**解除劳动关系，符合双方劳动合同的约定及法律法规的规定，并非违法解除。一审认定中铁建公司与**解除劳动关系违法的事实有误。2.一审漏查**不满足中铁建公司投资部高级经理招聘条件的事实。中铁建公司设置投资高级经理岗位并公开招聘的目的是为了吸纳在工作能力方面兼具基础建设实务经验与投融资领域专业知识，同时政治素质好，有较强的工作责任心和组织纪律观念，有较强沟通协调能力和处理问题能力，忠诚企业，品质好的优秀人才。招聘公告中载明投资高级经理的岗位条件为“熟悉投融资行业法律法规及相关政策，具有良好的项目投融资分析、判断和风险识别能力，熟悉投资过程中的经济测算、评估，能独立撰写可研分析报告，能牵头组织投融资项目策划、运作、管理工作，5年以上基础设施投资项目运作、管理工作经验……”**的应聘报名表中载明其2010.04-2016.06在广发银行总行授信审查部审查员岗位、2016.07-2018.12在招商银行总行资产管理部投资管理岗位工作，具备“中级职称”，同时在其工作经历中描述“对战略地产集团、平台业务、自偿现金流平台及战略央企国企，大型民营集团等行业了解、能够开展目标客户销售策略，行业定位，风险控制管理，对政府、地产、船舶、固定资产等租赁及项目有实际风险操作经验；专项介入政信、地产、基础设施建设（地铁、棚户区）、酒店和央企旅游地产项目，能够分析和制定完成投资项目可研报告，对财务分析IRR要求，投资风险管理控制有深入的认识……”正是考虑到**近十年在广发银行总行及招商银行总行的工作背景、中级职称以及其陈述的有关政信、地产、基础设施专项地产项目的工作经验，中铁建公司才对其进行聘用；但是进入试用期后，中铁建公司查阅其人事档案发现其真实工作经历与其应聘报名表中描述严重不符，主要为其并不具备中级职称；其并非在广发银行总行授信审查部担任审查员，事实上其于2014年12月才入职广发银行佛山分行，工作时间、工作地点与岗位均不真实；其应聘报名表显示2016年7月-2018年12月在招商银行总行资产管理部投资管理岗位工作，经查，**在2018年10月即已经从招商银行总行离职。据上，**在应聘报名表中提供虚假的信息，属不诚信的欺诈行为。中铁建公司招聘公告说明，应聘人员提交的材料须真实、准确，提供虚假材料的，一经查实，即取消应聘和入职资格，**自身的工作经历与工作能力也与中铁建公司招聘岗位要求不匹配，故不符合中铁建公司招聘岗位条件。3.一审漏查**的工作能力与公司投资部高级经理岗位职责不匹配的事实。**进入公司投资部高级经理岗位试用后，中铁建公司发现其工作能力并不适应该岗位需求，事实上**仅能在部门领导的带领下从事部分程序性工作，与其同期进入投资高级经理岗位试用期的同事相比差距较大。据此，公司投资经营部以其不能适应投资高级经理岗位的工作要求为由将其转入其他部门。中铁建公司考虑**在广发银行及招商银行的工作经历，经与**协商将其转入公司财务融资部同级别岗位继续试用。经两个多月的试用，**因个人经历、文化、专业背景等原因，与财务融资部的业务融合度较低，与中铁建公司对财务高级经理的岗位需求存在一定差距。部门领导安排其撰写的《调查中信证券》《调查华泰证券》《调查中融信托》《调查中铁信托》4篇调查报告，经财务融资部负责人阅读后，认为不具备参考价值，并且前述相关报告存在大篇幅网络直接抄袭情形，有一篇查重率达92%以上，三篇查重率均在80%以上，没有分析过程及个人对相关问题的见解和实施方案，其工作态度、工作能力、业务素质明显不能与招聘岗位素质要求相匹配。据此，财务融资部再次要求将**转至其他部门。试用期内，**均被部门认定不符合岗位需求，由此可以印证，**的工作能力与招聘试用岗位并不匹配。4.**组织纪律观念薄弱，沟通协调能力和处理问题的能力较差，与中铁建公司组织观念不匹配。中铁建公司办公场所禁止吸烟。在试用期内，中铁建公司多次发现**违在办公室、厕所、消防通道等处吸烟，中铁建公司相关领导多次口头提示制止，**仍旧不予改正。此外，**在财务融资部试用期间，经同事多次催促仍拒绝配钥匙，无理要求同事配合为其留门不锁门，其经常下班后不锁门即离开，无视财务工作的保密性要求，为中铁建公司财务工作带来风险与隐患。同时，也因其拒绝配钥匙，在春节放假前夕，其通过报警等方式无理要求同事在休假状态为其开门，更是在工作群中发表“将采取报警、强行开锁等极端方式进入办公场所”等不当威胁言论。**的上述行为表明其组织纪侓观薄弱，与中铁建公司要求员工“有较强的工作责任心和组织纪律观念，有较强的沟通协调能力和处理问题能力，忠诚企业等等”并不匹配。5.一审认定“中铁建公司在向**发送的考核通知中并没有明确的考核标准，且其未将决定劳动者是否最终被录用的客观依据告知劳动者，仅在将考核通知发送给原告的当日以试用期考核不称职为由作出解除劳动合同的决定，该种情形依法应认定为违法解除劳动合同”错误。理由是：《中铁建城市建设投资有限公司机关员工年度绩效考核暂行办法》[中铁建域投综合（2019)23号]由2019年第三次总经理办公会研究通过，于2019年3月4日开始施行。《中铁建城市建设投资有限公司机关员工年度绩效考核暂行办法》中对考核对象、考核机构、考核内容及标准、考核方法等内容均进行了具体明确的规定。2020年1月，经中铁建公司党委会会议决定参照《中铁建城市建没投资有哏公司机关员工年度绩效考核暂行办法》拟定《员工试用期考核方案》对2019年公开招聘的试用期员工进行考核，经征求工会意见，工会委员会审议通过了《员工试用期考核方案》。经通知各试用期员工，中铁建公司根据《中铁建域市建设投资有限公司机关员工年度绩效考核暂行办法》及《员工试用期考核方案》组织进行了针对试用期员工的民主测评。经民主测评，**在投资经营部高级经理岗位及财务融资部高级经理岗位试用的测评得分低于60分，根据《中铁建域市建设投资有限公司机关员工年度绩效考核暂行办法》及《员工试用期考核方案》中“60分以下为不称职”的规定，**的试用期考核最终结果为不称职。据上，对**的试用期考核具有明确的考核标准，并且**进入试用期后，也有岗位职责表进行明确，并不存在一审判决所述“没有明确的考核标准，且未将决定是否最终被录用的客观依据告知劳动者”的情形。综上，中铁建公司解除与**劳动关系符合法律规定。

**辩称，中铁建公司多次提供伪造证据，且证据多处自相矛盾，逻辑不合理。中铁建公司考核不规范，任意否定**提供的加班证据，多次变更解除劳动合同理由。综上，依据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，属违法解除，应恢复双方之间劳动合同关系，且该岗位不存在不可替代和已被替代，无法恢复之情形。

**向一审法院起诉请求：1.中铁建公司继续履行同**之间的劳动合同；2.中铁建公司一次性支付其自2019年8月12日至2020年2月26日止，拖欠延时加班工资23385元（15590元/月÷30天÷8小时×每天加班2小时×120天×1.5倍）；2019年度绩效工资29400元；住房补贴21000元（3500元×6个月）、交通补贴6000元（1000元×6个月）、通讯费用补贴3000元（500元×6个月），以上合计82785元；3.中铁建公司一次性支付其自违法解除劳动关系日起至恢复劳动关系之日止的全部工资（按15590元/月标准）。

一审法院认定事实：**、中铁建公司于2019年8月12日签署有固定期限的劳动合同一份，约定的主要内容为：劳动合同期限自2019年8月12日至2022年8月11日，其中，试用期自2019年8月12日至2020年2月11日；**工作时间按每天8小时、每周40小时的标准工作制予以确定；**的岗位/职务为投资经营部高级经理，具体工作内容和要求由相关的岗位职责规定，如果中铁建公司根据工作需要对**的工作岗位进行调整，**自愿到新岗位工作的，视为双方对本条款的变更，该变更自**到达新岗位开始工作时成立；中铁建公司为**提供的福利待遇按公司相关规定执行；试用期内**有以下情形的，中铁建公司予以解除劳动合同，包括：**试用期考核结果为不称职的，**在试用期内经认定不满足招聘岗位基本要求的等。

**、中铁建公司双方履行上述劳动合同的过程中，中铁建公司于2019年11月将**从入职时的投资经营部转岗至财务融资部。

2020年1月14日，中铁建公司将《关于颜金石等四人试用期考核的通知》通过微信的方式告知**。该《通知》载明的主要内容为：由测评人根据岗位设定条件，结合试用期内工作能力、工作态度、日常表现情况，填写《公开招聘人员试用期民主测评表》；试用期内，对测评称职及以上的予以转正，对测评不称职的，不予解除劳动合同，等。

2020年2月7日，中铁建公司以**未能通过试用期考核、在试用期被证明不符合录用条件为由解除和**之间的劳动合同，并于当日将《解除劳动合同通知书》通过手机微信发送给**。同日，中铁建公司将《关于解除与**劳动关系的通知》通知了中国铁路工会中国铁建股份有限公司华中区域总部委员会，该委员会又于同日复函同意中铁建公司解除和**的劳动关系。

**在职时的应发工资数额为15590元。

**就其主张的延时加班工资提供2020年1月11日至2020年1月的上下班打卡视频予以证实，但中铁建公司认为该打卡视频不能达到其加班的目的。

**就其主张的2019年度绩效工资、住房补贴、交通补贴以及通讯补贴出示了中铁建城投综合（2018）38号《中铁建城市建设投资有限公司机关薪酬管理办法》及《关于兑现2018年度绩效奖的请示》予以证实。其中，该（2018）38号文制定于2018年11月29日，明确的有关内容为：“年绩效考核工资每年发放一次，每年2月份发放上年绩效考核工资”以及作为该文件附件的《员工福利补贴构成表》载明：高级经理住房补贴每月3500元、交通补贴每月1000元、通讯补贴每月500元。中铁建公司表示2019年年度的相关绩效考核数据尚未出台，其同意按照29400元支付**2019年度的绩效工资，但应当扣税；同时，中铁建公司对**主张的通讯补贴不予认可，同时出示了中铁建城投综合（2019）40号《中铁建城市建设投资有限公司机关员工薪酬管理办法》予以证实，该文件于2019年4月18日制定，载明的有关内容为：“年绩效考核工资每年发放一次，每年2月份发放上年绩效考核工资”。“通讯补贴，公司领导因公通讯费用按照股份公司有关规定执行，其他人员在限额范围内凭发票据实报销，具体见附件2.”；该《办法》附件2载明：高级经理通讯补贴300元/月。**表示该40号文未经公示，不予认可。中铁建公司表示该40号文系在公司OA系统进行的公示，并为此出示仲裁庭审笔录证实**自行认可其出示的中铁建城投综合（2019）23号文也是从OA系统下载作为证据使用的。

一审中，**以中铁建公司属于违法解除劳动关系为由主张中铁建公司继续履行双方之间的劳动合同并一次性支付违法解除劳动关系之日起至恢复劳动关系之日止的全部工资，但中铁建公司表示坚决不同意履行双方之间的劳动合同。为此，经一审法院询问，在中铁建公司不同意继续履行劳动合同的情况下，**是否就相应的诉讼请求变更为主张违法解除劳动关系的赔偿金，**表示不同意变更。

一审另查明，**是通过何种方式知晓中铁建公司的招聘信息的，**表示其入职中铁建公司处之前系通过中铁建公司方在网络上发布的招聘信息知晓的。中铁建公司就此出示了《中铁建城市建设投资有限公司招聘公告》，《公告》中对中铁建公司所需的招聘岗位、人数以及岗位要求进行了说明。其中，岗位为投资高级经理一职的岗位要求主要为：熟悉投融资行业法律法规及相关政策，具有良好的项目投融资分析、判断和风险识别能力，熟悉投资过程中的经济测算、评估，能独立撰写可研分析报告，有良好的沟通谈判能力和文字功底以及良好的职业操守和团队精神，能牵头组织投融资项目策划、运作、管理工作，5年以上基础设施投资项目运作、管理工作经验等。

一审再查明，**作为申请人以本案中铁建公司作为被申请人就本次诉讼曾于2020年2月27日至南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，主张：裁决被申请人对申请人解除劳动关系的行为无效；裁决被申请人恢复与申请人原劳动合同关系，并继续履行劳动合同载明的权利和义务；裁决被申请人一次性支付解除劳动合同代通知金15990元、加班工资23958元、通讯补贴3000元、年度绩效工资29400元；裁决被申请人一次性支付仲裁申请日起至恢复劳动关系之日止的全部工资（按15990元/月标准），并支付补发工资金额25%的经济补偿金。因该仲裁委未在法定期限内进行裁决，**为此诉至法院，形成诉讼。

一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案中，关于中铁建公司是否属于违法解除劳动合同的问题。虽然**、中铁建公司通过书面劳动合同约定了中铁建公司有权对**在试用期内进行考核，且考核结果不称职时可以解除劳动合同，但中铁建公司在向**发送的考核通知中并没有明确考核标准，且其未将决定劳动者是否最终被录用的客观依据告知劳动者，仅在将考核通知发送给**的当日以试用期考核不称职为由作出解除劳动合同的决定，该种情形依法应认定为违法解除劳动合同。关于**、中铁建公司双方是否继续履行劳动合同以及中铁建公司是否一次性支付**违法解除劳动关系之日起至恢复劳动关系之日止的全部工资的问题。劳动合同属于一种人身依附性较强的合同，该种性质合同的缔约和履行应当是建立在互信的基础之上，结合双方的庭审陈述及表现，双方产生纠纷以来，进行沟通时存在根本性的分歧，双方之间据以继续履行劳动合同所必须的信赖基础已经破裂、合作基础已经丧失，双方之间的劳动合同难以维系和履行，为此，在经一审法院释明后，**不同意将相应的诉求进行变更，仍然坚持主张判令中铁建公司继续履行与其的劳动合同以及主张中铁建公司一次性支付违法解除劳动关系日起至恢复劳动关系之日止的全部工资，不予支持。关于**主张2019年度绩效工资的问题。中铁建公司对**主张的2019年度绩效工资为29400元予以认可，一审法院予以支持；中铁建公司认为该绩效工资应当予以扣税，但其制定的相关文件中并没有载明**应得的年度绩效工资属于税后工资，为此，中铁建公司要求对绩效工资予以扣税的主张，不予支持。关于**主张延时加班工资的问题。**作为劳动者应就其在正常工作日存在延时加班的情形予以举证，虽然其提供了部分上下班打卡视频，但上下班打卡的时间并不能证实其存在加班的情形，在**未能提供其他证据予以印证的情况下，对其主张的延时加班工资不予支持。关于**主张住房补贴和交通补贴的问题。因**在主张该住房补贴和交通补贴之前，并没有就该两项主张经过仲裁前置程序，现其在本案中提出，不符合法律的规定，在本案中不予涉及。关于**主张的通讯补贴3000元是否应当予以支持的问题。该通讯补贴作为中铁建公司提供的一项福利待遇，根据双方所签署的劳动合同，该通讯补贴的发放应当依据中铁建公司制定的相关规定予以执行，中铁建公司就通讯补贴的发放先后制定了两份发放标准、发放依据各不相同的文件，即：（2018）38号和（2019）40号文，但因**入职的时间为2019年8月12日，其是否应得通讯补贴应当适用（2019）40号。**主张该40号文没有进行公示，对**并不适用；中铁建公司表示该40号文系通过公司0A系统进行了告知，且**在仲裁庭审中出示的（2019）23号文亦是通过公司OA系统下载的，**是否应得通讯补贴应适用40号文；结合双方的表述，从公司的一般管理情况看，中铁建公司的表述较**的表述更具有合理性，对中铁建公司的表述予以采信。为此，在适用40号文的前提下，**应就其主张提供证据证实其曾向中铁建公司提供过报销发票，因其未能就此出示证据予以证实，对其主张的通讯补贴不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，判决：一、中铁建公司于判决生效之日起十日内支付**2019年度绩效工资29400元；二、驳回**的其他诉讼请求。

二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审期间，**提供其和詹满园的微信聊天截图，拟证明中铁建公司仅依据部分情况认定其不符合录用条件，以偏概全，断章取义，其完成了日常工作，符合录用条件。中铁建公司质证后认为，该聊天记录只是**参与的一个工作的辅助内容之一，但其仍然不符合公司的录用条件。中铁建公司提供如下证据：1.**档案中的普通高等学校毕业证书、学士学位证书、学生历年学习成绩表、硕士研究生毕业证书、硕士学位证书、研究生学习成绩登记总表、广发银行绩效考核与反馈情况登记表、《广东省劳动合同》《关于陈翠红等同志职务任免的通知》，拟证明**的学习背景，专业背景，工作经历，不符合公司的岗位招聘条件，与其报名时提交的简历信息严重不符。2.中铁建公司网页截图打印件3页，拟证明对**进行考核的（2019）23号文及（2019）71号文，已经在公司网站向**进行过公示。一审中，**举证的薪酬文件也是来自于该内部网站的公示，进一步证明中铁建公司对**进行考核是有依据的，且相关的内部规章制度已经经过公示，程序合法。3.公开招聘人员试用期民主测评汇总表及公开招聘人员试用期民主测评表一组，拟证明当时对**进行考核后，依据考核文件，**的得分不合格。4.中铁建公司对颜金石、**等四名试用期人员进行民主测评的视频及试用期考核过程的说明,拟证明中铁建公司的考核程序合法，已按照考核依据的文件，对颜金石、**在内的四名试用期员工进行了试用期考核，且考核过程由纪检人员全程在场监督，考核的程序是公正的、合法的。5.中铁建公司（2019）40号文公示的截图2页，拟证明该文件于2019年4月18日已经向公司全体员工进行过公示。

**质证后认为：1.对中铁建公司提供的证据1的真实性认可，但对证明目的不认可。2.对证据2的真实性、合法性没有异议，但对该证据的关联性不予认可。3.对证据3的真实性无法判断,其合法性同公司23号文件相违背,对关联性不予认可。4.对证据4视频的真实性、合法性存疑，该证据同测评汇总表的监督人有矛盾，不能构成作为对**考核不通过的证据。5.对证据5的真实性不能判断，合法性有明显瑕疵，文件发布日期晚于执行日期。

二审中，双方当事人对一审判决第一项均予认可，且**称已于2020年12月收到中铁建公司根据一审判决向其支付的2019年度绩效工资29400元，故本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：1.**要求中铁建公司继续履行双方签订的劳动合同及支付解除劳动关系之日起至恢复劳动关系之日止全部工资的主张应否支持；2.中铁建公司应否支付**2019年8月12日至2020年2月26日止的延时加班工资23385元，以及通讯费补贴1800元。

关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，**与中铁建公司于2019年8月12日签订的劳动合同约定，劳动合同期限自2019年8月12日至2022年8月11日，其中试用期自2019年8月12日至2020年2月11日。**的岗位为投资经营部高级经理，具体工作内容和要求由相关的岗位职责规定。试用期内**有以下情形的，中铁建公司予以解除劳动合同，包括**试用期考核结果为不称职的，**在试用期内经认定不满足招聘岗位基本要求等。中铁建公司提供的《中铁建城市建设投资有限公司招聘公告》载明，岗位为投资高级经理一职的要求主要为，熟悉投融资行业法律法规及相关政策，具有良好的项目投融资分析、判断和风险识别能力，熟悉投资过程中的经济测算、评估，能独立撰写可研分析报告，有良好的沟通谈判能力和文字功底以及良好的职业操守和团队精神，能牵头组织投融资项目策划、运作、管理工作，5年以上基础设施投资项目运作、管理工作经验，应聘人员提交的材料须真实、准确。提供虚假材料的，一经查实，及取消应聘和入职资格等。经查，**的应聘报名表中载明其2010年4月至2016年6月在广发银行总行授信审查部任审查员，中铁建公司提供的其人事档案中，其与广发银行佛山分行签订的《广东省劳动合同》载明，其工作部门为广发银行佛山分行信贷审查部，职务为高级风险经理，劳动合同期限为2014年12月3日至2017年12月2日止。上述事实证实其工作经历与其应聘报名表中所述内容严重不符，其填写的应聘报名表部分内容不真实。由于在员工考核问题上对劳动者是否符合录用条件的判断主体只能是由用人单位，该判断也是用人单位经营自主权的体现。用人单位可以依据在试用期内对员工工作能力、工作态度、日常表现等方面进行考查，来确定是否符合标准，而考查是带有一定的抽象性，其认定标准和条件并不完全具备相对应的外在表现形式。据此，中铁建公司根据**的工作能力、工作态度和日常行为作为考核的考量因素得出考核不合格的结论，并无不当。2020年2月7日，中铁建公司以**未能通过试用期考核、在试用期被证明不符合录用条件为由解除与**之间的劳动合同，不违反劳动合同法的相关规定。一审认定中铁建公司违法解除与**之间劳动合同不当，本院依法予以纠正。**要求中铁建公司继续履行劳动合同及支付解除劳动关系之日起至恢复劳动关系之日止全部工资的主张，缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

关于争议焦点2，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，**主张中铁建公司应支付其2019年8月12日至2020年2月26日止的延时加班工资23385元，其提供了工作情况汇总表、出差审判表、同孙俊鑫之间的微信截图等证据以证明其主张。经查，工作情况汇总表、出差审判表均是**以打印件的形式予以提交，无中铁建公司领导签字确认。即使属实，从工作情况汇总表内容来看，该表反映**作为责任人对上周重点工作完成情况、未完成原因、后续措施及拟完成时间向领导汇报的情况，属其应履行工作职责范畴，并不能证明其延时加班之事实。出差审判表即使真实仅系证明**在某期间出差之事实，亦不能证明其延时加班的事实。**提供的同孙俊鑫之间的微信截图仅证明**某一时点同孙俊鑫发送的信息内容，并不能证明其延时加班，且**并未提供证据证明相应期间其履行了加班申请。据此，仅凭上述证据，尚不足以证明**主张的延时加班事实成立，故本院对**要求中铁建公司支付其延时加班工资23385元的主张不予支持。

关于通讯费补贴1800元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，**主张中铁建公司应支付其通讯费补贴1800元。虽然**一审提供了中铁建城投综合（2018）38号《中铁建城市建设投资有限公司机关薪酬管理办法》以证明其主张，但中铁建公司提供了中铁建城投综合（2019）40号《中铁建城市建设投资有限公司机关员工薪酬管理办法》载明，通讯补贴，其他人员在限额范围内凭发票据实报销，高级经理通讯补贴300元/月。**表示该40号文未经公示，不予认可。二审中，中铁建公司提供了该40号文在公司OA系统已进行公示的截图，证实该40号文已经公示，且**未提供证据证明其已向中铁建公司提供了通讯费发票，而通讯费凭发票据实报销也是公司财务制度应履行的手续。故一审法院对**主张的通讯补贴不予支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，一审认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故本院予以维持。中铁建公司的上诉请求成立，予以支持。**的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审判长　姜　欣

审判员　吴　勇

审判员　蔡晓文

二〇二一年三月十日

书记员　唐姮鑫