某某、某某拓市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏03民终7197号

上诉人（原审原告）:***，男，1969年6月19日出生，汉族，住徐州市泉山区。

委托诉讼代理人：杨浩，江苏彭城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***拓市政工程有限公司，住所地徐州市纺织东路7营业办公楼1-501室、502室。

法定代表人：袁庆文，总经理。

委托诉讼代理人：王皓平，江苏金汉都律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***拓市政工程有限公司（以下简称力拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2021）苏0311民初3435号民事裁定，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人杨浩，被上诉人力拓公司的委托诉

讼代理人王皓平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***向本院提出上诉，请求依法撤销徐州市泉山区人民法院(2021)苏0311民初3435号民事裁定书，指令徐州市泉山区人民法院对本案继续审理。

事实和理由：1.上诉人向徐州市泉山区人民法院提起本案诉讼在前，向执行法院提起执行异议在后。2.上诉人本案诉请标的为徐淮快速通道一期(玉带路西延)建设工程的全部工程款27959375.95元，上诉人向执行法院提出执行异议涉及的执行款项仅是上述全部工程款的其中一部分。

被上诉人力拓公司答辩认为：一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，我方请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原裁定。

***的一审诉讼请求：1.确认双方于2015年12月28日签订的《合作协议》于2021年3月18日解除；2.依法确认徐淮快速通道一期（玉带路西延）建设工程工程款27959375.95元为合伙财产；3.依法按双方实缴出资比例分割合伙剩余财产；4.本案诉讼费用由力拓公司承担。事实及理由：2015年8月27日，徐州市铜山区交通运输局（以下简称铜山交通局）就徐淮快速通道一期（玉带路西延）建设工程发布招标公告。该工程需垫资施工，竣工验收三年后付款。因力拓公司无资金，遂找***与其共同投资，***按力拓公司要求向其提供投标保证金。2015年12月28日，双方签订《合作协议》，约定各投资50%，共负盈亏。2017年9月27日，涉案工程竣工验收，应付工程款为27959375.95元。但自2018年1月起，因力拓公司单方欠付他人债务，相关法院向铜山交通局下达财产保全手续，至2021年2月，查封金额合计四千余万元。***认为，涉案工程款系合伙期间财产，属双方共有。

一审法院认为：《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》规定：“……二、审判工作……8.审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产状况。需要确权的财产已被人民法院查封、扣押、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利”。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。本案中，***陈述，其要求确权并分割的诉争工程款已被人民法院查封，且其已向执行法院提出执行异议。***对另案执行标的主张的实体权利是否存在，能否排除另案执行继而予以分割，应在执行异议程序中予以解决。***提起本案民事诉讼要求确权不符合法律规定，应予驳回。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三项规定，裁定驳回***的起诉。

二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供。

二审查明，2015年12月28日，力拓公司（甲方）与董维球、王德民（乙方）订立合作协议一份，约定就徐淮通道工程造价2094万元、2.1KM合作如下：1.本工程由力拓公司中标并取得承包权。因考虑各种原因各种因素风险，双方共同承担投资各50%，利润风险双方共担共赢。2.履约保证金的支付甲方100万元、乙方140万元计240万履约保证金退回时必须退到董维球、***专户上。3.财务及工程管理：由董维球、***二人共同负责工地开资、支付材料款及人工工资等大项开资必须由袁庆文、王德民、董维球、***共同协商支付。4.在与区交通局签订施工合同之日起15日内，甲方无条件另开设一个专用出进账户，作为本工程的方便进展，印章及各种手续由董维球、***二人共同保管及使用，设立项目部。力拓公司所有的债权债务与甲乙双方合作的徐淮快速通道工程项目无关。以前力拓公司的债权债务由力拓公司承担。5.双方投资款，一个月内打进公用账户，资金的利息由各自承担。

2016年1月11日，力拓公司作为承包人与徐州市铜山区交通运输局就徐淮快速通道一期（玉带路西延）工程订立建设工程施工合同。

2017年9月27日，徐淮快速通道一期（玉带路西延）工程竣工验收。

2018年7月12日，徐州市铜山区固定资产投资审计中心出具审计报告，徐淮快速通道一期（玉带路西延）工程审定总金额27959375.95元。庭审中，双方当事人对于该工程款已经被案外人查封且已经进入执行程序无异议。

本院认为，力拓公司被查封的财产数额已经远远大于***主张的款项数额。《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》及《中华人民共和国民事诉讼法》对于进入执行程序后，案外人对于执行标的有异议的情形有明确的规定。因此，一审认定***对另案执行标的主张的实体权利是否存在，能否排除另案执行继而予以分割，应在执行异议程序中予以解决，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　伟

审判员　李　琳

审判员　王素芳

二〇二一年九月二十八日

书记员　杭恒宇