新昌县新都混凝土有限公司、***承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省新昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙0624民初293号

原告：新昌县新都混凝土有限公司（统一社会信用代码91330624075316448P）,住所地新昌县梅渚镇新梅大道55号。

法定代表人：朱建夫。

委托诉讼代理人：孙锡泉，男，该公司员工。

被告：***，男，1973年5月15日出生，汉族，住新昌县。

委托诉讼代理人：丁秋英，浙江泽大（新昌）律师事务所律师。

原告新昌县新都混凝土有限公司与被告***定作合同纠纷一案，本院于2021年1月14日受理后，依法适用简易程序，于2021年3月23日公开开庭进行了审理。原告新昌县新都混凝土有限公司的委托诉讼代理人孙锡泉、被告***及其委托诉讼代理人丁秋英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新昌县新都混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付给原告预拌商品混凝土欠款94640元；2、判令被告支付逾期利息69087.2元（自2016年1月10日起按月利率1.25%计算至起诉日，至实际履行日的利息另行计算），二项合计为163727.2元；3、本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：2015年9月11日，被告与原告签订了预拌商品混凝土定作合同，约定了品名、规格、数量、单价（按信息价9折）结算及付款期限等作了约定。结算方式及付款期限：次月10日前支付上月已供砼量款的全部款项。违约责任：逾期付款，按逾期金额每天支付万分之五的违约金。2015年9月26日至12月30日，被告向原告购买了Ｃ25拌商品混凝土共计377立方米，用于新昌县××镇××房××楼的基础、圈梁、梁板工程和大市聚街道的道路工程，共计价值136395元（含泵费5000元）。被告已付41755元，余款94640元，经多次催讨，至今未付。为此原告诉至法院。庭审中，原告补充陈述：大市聚安置房、大市聚综合楼、大市聚街道这三个工程是同一地方，都是移民安置地范围内，原告送货都是被告打电话过来的，价格为每立方米350元。

被告***辩称，合同中的钦寸水库移民安置地包括的工程项目只有大市聚安置房、大市聚综合楼，不包括大市聚街道，大市聚街道是属于大市聚新街改造工程。大市聚安置房和大市聚综合楼工程的承包方是新昌县三毛建筑工程有限公司，新昌县三毛建筑工程有限公司又将工程转包给章良军，章良军想雇佣被告为施工员，被告在合同中仅为代理人签字，未实际参与施工，也未就该工程向原告支付货款，且在签订合同时已告知原告修改合同。被告在大市聚街道项目担任施工员，实际承包人是石勇。被告未曾叫原告送货，也非合同相对方，不是适格诉讼主体，应当驳回诉请。

原告围绕诉讼请求向本院提交了预拌混凝土定作合同1份、发货单36份；被告在举证期限向本院提交了证人证言1份。证据经当庭展示和质证，原告认为证人应到庭作证，根据证人证言内容，恰好能证明被告作为施工员可以代表来签合同。被告认为合同签字属实，但非合同相对方，对发货单中石勇及被告签字的予以认可，都是大市聚街道工程的，其余的不予认可。经本院审核认为，因被告在合同中签字，故对合同的真实性予以认定。对发货单，证据来源和形式合法，内容真实，可以作为认定案件事实的依据。对证人证言，因证人未出庭作证，故对此证据证明力不予认可。

综上，本院认定以下事实：2015年9月2日，被告作为定作方的委托代理人与原告签订了预拌商品混凝土定作合同，在合同台头处的定作方是钦寸水库移民安置地，在合同尾端定作方处空白。合同约定了品名、规格、数量、单价（按信息价9折）结算。交付方式为指定人员施工员对产品供应数量进行确认签字。每月25日为对账截止日，原告应在次月10日前到定作方工程办公室对账，月账单由施工员签字确认为结算依据。结算方式及付款期限：次月10日前支付上月已供砼量款的全部款项。泵送混凝土少于50方的每次加泵送费500元，少于30方的每次加泵送费1000元。违约责任：定作方逾期付款，按逾期金额每天支付万分之五的违约金。2015年9月26日至12月30日，经本院审核，原告提供的36份发货单上施工单位均注明为***或者李老板，涉及大市聚街道即被告所称的大市聚新街改造工程的发货单共有13份（其中被告签字11份、夏俊林签字1份、石勇签字1份），大市聚安置房综合楼4份及大市聚综合楼2份均由方彬签字，大市聚安置房17份（其中被告签字1份、夏俊林签字16份），C25拌商品混凝土共计266立方米，C20拌商品混凝土共计107立方米，根据发货单的内容，确认C25拌商品混凝土的价格为333元，C20拌商品混凝土的价格为318.6元，共计122668.2元。另查明，发货单上只有部分注明了6#泵送、1#泵送、7#泵送，在2015年12月3日的一份发货单上备注运费200元。原告诉称被告已付41755元。案件经本院调解未果。

本院认为，双方签订的预拌混凝土定作合同尾端无定作方签字盖章，仅有被告在定作方下面以委托代理人的身份签字，原告坚持认为被告是合同的相对方，被告予以否认，根据法律规定应由被告提供证据证明，而在本院宽限的举证期限内被告又举证不能，应承担相应的法律责任，故应以被告作为合同的相对方处理为宜。36份发货单上施工单位均注明为***或者李老板，进一步证实原告认可合同的相对方系被告。被告在2015年11月10日的发货单上签字，工程项目为大市聚安置房，与被告辩称未参与钦寸水库移民安置地工程项目实际施工不符。被告认可合同中的钦寸水库移民安置地工程项目包括大市聚安置房、大市聚综合楼，故两此工程的货款均应由被告承担。至于钦寸水库移民安置地工程项目是否包括大市聚街道，与本案的实体处理结果无关。鉴于被告认可大市聚街道工程项目所有发货单，辩称其只是作为施工员签字，但未提供证据证明，故原告以被告为诉讼主体，并无不妥。涉案工程总计货款122668.2元，已支付41755元，尚欠80913.2元。原告只提供了发货单来证明尚欠货款，未提供其他证据，泵送费应按备注的运费200元予以结算。原告诉请被告支付拖欠的货款94640元（包括泵送费），对其中的81113.2元予以支持，其余部分不予支持。对原告诉请自2016年1月10日起按月利率1.25%的逾期利息，因原告未按合同约定去被告处定期对账，以进一步明确货款金额和付款时间，导致双方账目混乱，原告所诉请货款与实际欠款也有一定差距，且所签合同存有瑕疵，原告对此负有一定的责任，逾期违约金按月利率1.25%从起诉之日起算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告新昌县新都混凝土有限公司货款人民币81113.2元，并支付自2021年1月14日起至款项付清之日止按月利率1.25%计算的逾期违约金；

二、驳回原告新昌县新都混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3575元，减半收取计1787.5元,由原告新昌县新都混凝土有限公司负担787.5元，被告***负担1000元，限于本判决生效后七日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　潘晓忠

二〇二一年三月三十一日

书记员　　翁梦娜