新沂市嘉阳建筑安装工程有限公司、江苏安达消防工程有限公司与新沂市远发置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏03民终5039号

上诉人（原审被告）：新沂市远发置业有限公司，住所地新沂市新安街道远发大酒店2楼。

法定代表人：薛学，该公司董事长。

委托诉讼代理人：晁召广，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：尹建军，江苏苏沂律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏安达消防工程有限公司，住所地新沂市新安街道新华路11号丽锦华园。

法定代表人：池增福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王洪敏，新沂市王楼法律服务所法律工作者。

原审原告：新沂市嘉阳建筑安装工程有限公司，住所地新沂市新安街道滨河家园5号楼3单元101室。

法定代表人：房树武，该公司总经理。

上诉人新沂市远发置业有限公司（以下简称远发公司）因与被上诉人江苏安达消防工程有限公司（以下简称安达公司）、原审原告新沂市嘉阳建筑安装工程有限公司（以下简称嘉阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人远发公司的委托诉讼代理人晁召广、尹建军，被上诉人安达公司的法定代表人池增福、委托诉讼代理人王洪敏，原审原告嘉阳公司的法定代表人房树武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

远发公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审，上诉费费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院审判程序违法。一审法院审理的是上诉人与被上诉人签订合同的固定价款部分的工程款，后被上诉人又就合同之外增加的工程价款增加诉讼请求，而一审法院予以审理并进而作出判决是错误的，被上诉人应另行起诉。2、涉案的徐州市中瑞造价咨询有限公司的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。鉴定公司未对现场实际勘察，鉴定结果与现场有很大出入。在质询时，上诉人要求鉴定人提供涉案工程造价的工程量计算书，鉴定人拒不提供。3、依据涉案工程消防安装完成实际现状，参照消防设计图纸，消防安装现场与鉴定报告的工程量有部分出入。工程量应以现场实际为准。

被上诉人安达公司辩称：原审法院依法查明案件事实，适用法律正确，请二审法院依法维持。1、原审法院将上诉人原欠工程款与增加的工程款合并审理符合法律规定和司法解释精神。2、徐州市中瑞造价咨询有限公司的鉴定报告，对涉案工程造价款为907821.48元，鉴定程序合法，结论依据充分，被上诉人一审并未申请重新鉴定，该报告应作为定案的依据。

原审原告嘉阳公司辩称：对一审结果不便评论，上诉人提出的部分工程联系单，鉴定公司没有到现场实际勘查、测量，争议大的部分请求法院依法审理。

安达公司、嘉阳公司向一审法院起诉请求：判令远发公司支付工程款346.4万元。诉讼过程中，安达公司、嘉阳公司增加诉讼请求：判令远发公司向其支付固定总价工程价款346.4万元、增加部分工程价款2016573元，合计5480573元。事实和理由：2014年5月16日，安达公司、嘉阳公司与远发公司签订《消防设施施工合同》一份。合同签订后，安达公司、嘉阳公司依据合同履行了义务，并施工完成增加部分的工程。工程竣工并经验收合格，但远发公司未按时、足额支付工程款。

一审法院认定事实：2014年5月16日，远发公司作为建设单位，嘉阳公司作为总承包单位，安达公司作为施工单位，三方共同签订《消防设施施工合同》一份，主要内容为：安达公司与嘉阳公司成立联合体承建由远发公司发包的位于新沂市大桥西路23号新沂远发金屋广场一期消防设施工程，承包方式为包工包料，工程质量符合国家和行业现行的相关标准，工程价款为480万元；变更设计增加部分依据江苏最新安装工程计价表、2009年《江苏省建设工程费用定额》取费及国家关于工程造价方面的最新文件、政策性调整等，材料执行徐州工程造价信息价格，设计变更及增减工程按实调整×0.9结算；施工前期全垫资，完工后具备消防工程竣工验收条件及远发公司允许的条件付100万元，消防工程竣工验收后，20日内付包死价款至90%，工程结算书（变更部分）一个月内审核完毕，工程结算付至工程总价的93%，剩下的7%作为保证金；工程保修期两年，第一年保修期届满时付3%，第二年保修期届满时付清下余的4%；远发公司指定现场负责人姚大才，嘉阳公司指定现场负责人房树武，安达公司指定现场负责人池增福。合同签订后，安达公司进场施工完成了合同固定总价范围内的工程及变更增加部分工程。2015年5月4日，涉案工程经徐州市公安消防支队验收，综合评定为合格。至2015年9月22日，远发公司已支付工程款340万元。

审理过程中，经法院主持调解，安达公司、嘉阳公司、远发公司双方就诉讼请求标的额中106.4万元的工程价款（固定总价部分）支付及相应案件受理费负担问题于2015年12月8日自愿达成如下协议：1.远发公司向安达公司、嘉阳公司支付工程款106.4万元，此款于2015年12月15日前付26.4万元，2016年1月10日前付40万元，2016年2月2日前付40万元。2.如远发公司不能按时、足额付款，则远发公司还应向安达公司、嘉阳公司支付违约金5万元；另外，安达公司、嘉阳公司有权自远发公司逾期付款之日起就远发公司未给付的全部工程款及违约金向人民法院申请强制执行。3.案件受理费14376元，减半收取7188元，由安达公司负担4000元，远发公司负担3188元并于2015年12月15日前直接向安达公司支付。4.安达公司于2015年12月15日前向远发公司交付竣工图纸，同时远发公司应在安达公司提交的图纸复印件上签署“复印件与原件核对一致”的内容，并加盖公司公章；如安达公司拒绝提供图纸，则远发公司有权拒绝支付工程款，但因远发公司拒绝在图纸复印件上加盖公章的情形除外。5.远发公司将应付的款项存入或汇入新沂市人民法院的银行账户内，待安达公司、嘉阳公司提供相应款项的发票后，再由法院向安达公司、嘉阳公司支付（关于向安达公司、嘉阳公司各自付款的数额问题，待安达公司、嘉阳公司协商达成协议后，由法院分别向安达公司、嘉阳公司支付）。（2015）新民初字第00128号民事调解书对上述调解协议的法律效力予以确认。协议签订后，安达公司、嘉阳公司、远发公司已履行各自义务，但远发公司对安达公司交付图纸中的五张白图未当场予以认可，表示需要核对。

2016年1月18日，安达公司、嘉阳公司达成如下协议：调解协议中确定的款项中34万元归嘉阳公司所有，其余款项归安达公司所有，增加部分工程的价款及保修金等也归安达公司所有。

经法院委托，徐州市中瑞造价咨询有限公司于2016年6月17日对涉案工程的造价作出如下鉴定意见：涉案工程的造价为907821.48元。8号联络单资料不全，无法鉴定工程造价，不在本次鉴定结果范围内；21号联络单中的现场工程量无法复核，根据联络单中反映的工程量进行计算，该部份工程量造价为6827.14元，但不在本次鉴定结果范围内；28号联络单中的现场工程量无法复核，根据联络单中反映的工程量进行计算，该部分工程量造价为145981.65元，但不在本次鉴定结果范围内；29号联络单中的现场工程量未经双方认可，根据联络单中反映的工程量进行计算，该部分工程量造价为84542.72元，但不在本次鉴定结果范围内。

一审法院认为，安达公司、嘉阳公司、远发公司订立的施工合同中不仅对固定总价工程的有关事项进行了约定，同时还对施工过程中变更增减部分工程进行了约定。安达公司不仅施工完成了固定总价工程，还施工完成了变更增加部分的工程，双方因增加部分工程的价款确定及支付所产生的争议，与因固定总价工程所产生的争议，属同一法律关系。安达公司、嘉阳公司于法庭辩论终结前增加诉讼请求，要求远发公司支付增加部分工程的价款，符合法律关于增加诉讼请求提出期限的规定，且该部分诉讼请求与原诉讼请求所依据的法律关系为同一法律关系，依法应当合并审理。远发公司发函要求安达公司在接函后一周内与其协商解决，否则，视为认可其审定的价款数额。该主张没有法律依据，不予支持。安达公司施工完成固定总价工程及增加部分的工程，远发公司应当按照约定向安达公司和嘉阳公司支付工程价款。嘉阳公司与安达公司达成协议，除调解确定的工程价款中的34万元归其所有外，下余工程价款及保修金归安达公司所有。此系当事人处分权利行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不损害其他人合法权益，应当予以准许。故安达公司有权要求远发公司向其支付下余工程价款。

对21号联络单中安达公司的变更工程量意见，监理单位的签署意见为“以甲方签变为准”，远发公司的签署意见为“根据现场实际计算”。因监理单位和远发公司未对实际完成的工程量进行签证，且鉴定机构经现场勘验无法复核，仅以联络单中记载的工程量变更情况，无法确定安达公司实际完成的工程量。故对安达公司要求支付该部分工程量价款的请求，不予支持；安达公司可待能够确定实际完成工程量后，另行主张权利。对28号联络单中安达公司的变更工程量意见，远发公司的签署意见为“待全部施工（改装）完毕后，由我部派人和你单位重新确定工程量”。因远发公司未对实际完成的工程量进行签证，且鉴定机构经现场勘验无法复核，仅以联络单中记载的工程量变更情况，无法确定安达公司实际完成的工程量。故对安达公司要求支付该部分工程量价款的请求，亦不予支持；安达公司可待能够确定实际完成工程量后，另行主张权利。对29号联络单中安达公司的变更工程量意见，远发公司的签署意见为“第二条属实，第一条待查后回复”。因远发公司未对第一条中工程量进行签证，鉴定人员出庭接受质询称第二条中不包含工程量，故仅以联络单第一条中记载的工程量变更情况，无法确定安达公司实际完成的工程量。故对安达公司要求支付该部分工程量价款的请求，也不予支持；安达公司可待能够确定实际完成工程量后，另行主张权利。根据鉴定意见，确定其他增加部分工程的价款为907821.48元。

涉案工程于2015年5月4日经竣工验收合格，保修期限应当从该日起计算。本判决确定之日，保修期限已经超过一年。根据合同约定，远发公司应当向安达公司支付96%比例的工程款5479509元〔（480万元+907821.48元）×96%〕，扣除已支付部分，远发公司还应支付1015509元（5479509元-340万元-106.4万元）。

综上所述，远发公司应向安达公司支付工程价款1015509元；安达公司的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。遂判决：一、新沂市远发置业有限公司于判决生效后十日内向江苏安达消防工程有限公司支付工程款1015509元。二、驳回江苏安达消防工程有限公司的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。

本院认为，双方争议焦点为：1、合同外增加的工程价款能否在本案中一并审理；2、本案鉴定程序是否合法，鉴定结论能否作为定案依据。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：

关于合同外增加的工程价款能否在本案中一并审理的问题。涉案施工合同对涉案消防工程固定总价部分及变更设计增加部分工程均进行了约定。安达公司实际施工完成了涉案工程的固定总价部分及变更增加部分，均通过验收且已交付远发公司使用。本案在审理过程中，当事人对合同内的工程款达成了调解协议，被上诉人在起诉时主张固定总价部分，后增加诉讼请求要求上诉人支付变更增加部分工程的价款，并补交了诉讼费用，该增加诉讼请求与原诉讼请求所依据的法律关系为同一法律关系，可以合并审理。一审法院为节约诉讼资源、减少当事人诉累，将合同外增加的工程价款在本案中一并审理，并无不当。

关于本案鉴定程序是否合法，鉴定结论能否作为定案依据的问题。上诉人称鉴定人未对现场实际勘察，但在落款日期为2015年12月24日的现场勘查笔录中，上诉人的工作人员晁召广已签字确认，故对上诉人关于未实际勘察的辩解不予采信。上诉人称鉴定结果与涉案工程消防安装完成实际现状有部分出入。工程量应以现场实际为准。本院认为，根据上诉人、被上诉人与鉴定机构在现场签订的鉴定原则，鉴定机构依据有上诉人员工姚大才等人签字的联络单、竣工图纸及现场勘查作出鉴定结论，符合鉴定程序，鉴定结论应予采信。上诉人要求扣减室外消防管道挖填土方共36025元，因该工程在被上诉人合同施工范围之内，而上诉人举证不出其自行施工的证据，故对该上诉请求亦不予采信。

综上，上诉人新沂市远发置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17128元，由新沂市远发置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　潘全民

审　判　员　　张　伟

代理审判员　　胡元静

二〇一七年三月一日

书　记　员　　侯梦池