某某与江苏国兰工贸有限公司、徐州天元钢结构有限公司民间借贷纠纷执行裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2018）苏03执复21号

复议申请人（被执行人）：江苏国兰工贸有限公司，住所地睢宁县经济开发区前进路16号。

法定代表人：彭增国，该公司经理。

委托诉讼代理人：王勋，江苏圆点律师事务所律师。

申请执行人：***，男，1971年10月7日生，汉族，个体工商户，住睢宁县。

被执行人：徐州天元钢结构有限公司，住所地睢宁县北环路南侧。

法定代表人:郭克兰，该公司经理。

复议申请人江苏国兰工贸有限公司公司（以下简称国兰工贸公司）不服江苏省睢宁县人民法院（以下称原审法院）作出的（2017）苏0324执异51号执行裁定,向本院提出复议。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

经审查查明，***诉国兰工贸公司、徐州天元钢结构有限公司（以下简称天元钢结构公司）民间借贷纠纷一案，原审法院于2013年11月5日立案受理，2013年11月7日根据***的申请作出（2013）睢民初字第03001号民事裁定书，查封了坐落于睢宁县××开发区的房产两处（房产证号分别为睢房权证睢城字第××号、睢房权证睢城字第××号）。2014年3月10日，原审法院作出（2013）睢民初字第03001号民事调解书，调解内容：国兰工贸公司于2014年3月20日前一次性返还***借款400万元并支付违约金20万元，天元钢结构公司承担连带责任；案件受理费42000元，减半收取21000元，财产保全费5000元，合计26000元，由国兰工贸公司、天元钢结构公司负担，于履行义务时一并支付。

履行期限届满后，国兰工贸公司、天元钢结构公司均未履行义务，经***申请，2014年3月26日原审法院立案执行，执行标的为4226000元，并于2014年5月12日作出了（2014）睢执字第1681-2号执行裁定书，查封了房屋两处（房产证号分别为睢房权证睢城字第××号、睢房权证睢城字第××号）。2014年6月10日，原审法院委托江苏佳事得房地产土地评估有限公司对国兰工贸公司所有的位于睢宁县××开发区的房屋三处（房产证号分别为睢房权证睢城字第A-05-0394、睢房权证睢城字第A-05-0393、睢房权证睢城字第A-05-0395）及土地使用权进行价值评估。江苏佳事得房地产土地评估有限公司于2014年7月31日出具评估报告，上述三处房屋及土地使用权的市场价值评估为6112000元。原审法院向当事人送达评估报告并于2014年8月18日作出（2013）睢执字第1681号执行裁定书，裁定拍卖被执行人所有的上述三处房屋。此后，原审法院分别于2015年3月21日，2015年5月28日，2015年6月26日在淘宝网司法拍卖网络平台上对上述房屋进行公开拍卖，三次拍卖均流拍。2016年3月7日，原审法院作出（2014）睢执字第01681号执行裁定书，裁定将国兰工贸公司所有的位于睢宁县××开发区的房产两处（房产证号分别为睢房权证睢城字第A-05-0393、睢房权证睢城字第A-05-0395）强制交付申请执行人***管理。2016年4月20日，原审法院发布变卖公告，依法对流拍的三处房产进行变卖，后变卖以4400640元成交，买受人为王成。

国兰工贸有限公司对此不服，向原审法院提出异议称，请求撤销（2014）睢执字第01681号执行裁定书、终止对复议申请人名下的三处房产（A-05-0394号、A-05-0393号、A-05-0395号）的拍卖。

另查明，2014年11月5日，江苏林阳木业科技有限公司作为甲方，张东亚作为乙方，***、赵福作为丙方，三方签订了合同书一份，合同内容如下：一、甲方将坐落于睢宁县邱集镇王林街北首合法拥有的杨木改性设备及成品、半成品、生活生产办公等所有甲方资产转让给乙方（附资产明细单，另有一台30公分圆木多片锯属福建长汀木工机械厂所有，根据厂家需要随时运走）。二、甲方将股份按照乙方要求转让到指定名下。三、甲方股份及资产转让价为260万元整。四、合同签订后，甲方配合乙方到工商部门办理相关变更手续，所产生的费用由乙方支付，原公司账户内余额归甲方所有。五、转让款分三期支付，第一期：合同签定时乙方向甲方支付转让款20万元整（其中10万元由乙方支付给丙方）。第二期：股权转让手续经工商部门备案后乙方向甲方支付转让款120万元整。第三期：2015年5月5日之前一次性付清余下转让款120万元（对第二期、第三期转让款支付方式补充说明：经甲、乙、丙三方协商决定，第二、三期转让款扣除80万元，由乙方代甲方偿还外欠账，如外欠账超过80万元，超出部分由甲方负责偿还，如外欠账不足80万元，乙方应将余额退给甲方。乙方对外偿还外欠账时必须以甲方签字认可金额委托乙方支付为准，否则甲方不予认可，剩余160万元转让款甲方自愿由乙方代国兰工贸公司偿还欠丙方借款（赵福100万元，***诉国兰工贸公司民间借贷案420万元，合计520万元中部分欠款）。经甲、丙双方协商，丙方自愿放弃40万元，剩余欠丙方310万元中50万元在两年内还清，不产生利息。260万元待国兰工贸公司将厂房全部变卖处置后偿还，但期限不得超过5年，在此期间丙方***不得向原审法院申请强制执行，并且此笔260万元欠款不产生任何利息及费用。如不能按期还款，丙方***有权向原审法院申请强制执行。六、如果乙方第二期转让款不能按时支付，第一期所支付的20万元转让款作为向甲方赔偿违约金，合同作废；如果乙方第三期转让款不能按时支付，第二期所支付的120万元转让款自动作为乙方购买甲方原有的成品及半成品板材费用和签订合同之日起一年内的设备租赁费用。七、合同签定后，丙方***应在七日内到原审法院申请撤销对国兰工贸公司强制执行；国兰工贸公司与丙方只存在310万元债务，丙方手中所持国兰工贸公司及彭增国所有借条、汇款凭证、房屋买卖协议、股金转让协议等相关字据全部作废并交于彭增国。八、本合同一式四份，甲、乙双方各执一份，丙方执两份，签字后立即生效。

该合同签定时，乙方支付了丙方赵福、***10万元，2014年11月18日***出具了40万元收条，2015年5月22日乙方支付赵福20万元，2015年6月6日赵福出具了20万元付款凭证，2015年6月8日乙方支付赵福20万元，同年9月28日丙方赵福出具了20万元的收条一份，上述款项合计130万元。申请执行人***在2016年3月8日睢宁县公安局询问笔录中陈述，签定三方协议后其领取了80万元左右。赵福在2016年3月18日睢宁县公安局询问笔录中陈述，其与***一共收到了三方协议约定的130万元，其按照约定的38.6%的比例领取了50万元左右，***领取了80万元左右。在庭审及谈话笔录中，申请执行人***承认其与赵福作为丙方一共收到了130万元，双方分别按照61.4%、38.6的比例进行分配，是丙方自行约定的。

国兰工贸公司提供了2015年10月20日赵福出具的154000元的收据一份，系原件，睢宁县公安局卷宗材料中并没有该份收据。赵福在谈话笔录中承认收到了该款，系三方协议中约定的余款40万元（乙方应支付170万元，此前已支付130万元）中其应得份额（40万元×38.6%=154400元），并没有支付给***。

三方协议签定后，申请执行人***并没有按照约定撤回执行申请，国兰工贸公司将三方协议提供给原审法院，经原审法院与申请执行人核实，***明确表示表示乙方不支付款项，不同意撤回执行申请。

再查明，国兰工贸公司名下的A-05-0393号、A-05-0395号两处房产设定了抵押，抵押权人为江苏睢宁农村商业银行股份有限公司众鑫支行，抵押权人提起诉讼并于2014年5月23日立案执行，执行标的为400万元本金及利息。此外，另有数件以国兰工贸公司作为别被执行人的案件，执行标的已超一千万元。

2014年5月12日，申请执行人***与天元钢结构公司达成和解协议，申请执行人***先后收到了天元钢结构公司支付的款项270万元。此外，原审法院依法提取了国兰工贸公司的租金收入，2016年3月28日,申请执行人***领取了11万元。

原审法院认为，国兰工贸公司请求撤销（2014）睢执字第01681号执行裁定书、终止对其名下的三栋厂房（睢房权证睢城字第A-05-0394、A-05-0393、A-05-0395）的拍卖，理由是申请执行人***的借款已全部受偿，实质上是要求终结（2014）睢执字第01681号案件的执行。提出异议的主要依据为2014年11月5日三方签定的合同书，由于该合同书是当事人庭外私下达成的协议，经过庭审调查、证据的分析，依法不予支持。

申请执行人***没有向撤回执行申请，案件继续执行并不违反法律规定。

撤回执行申请是当事人的权利，如撤回执行申请，申请执行人应出具撤回执行申请书。从查明的事实来看，申请执行人***并没有出具撤回执行申请书，在谈话笔录中明确表示要求继续执行。鉴于三方协议是当事人庭外私下达成的和解协议，在一方明确表示反悔撤回执行申请条款的情况下，本案应继续执行，双方因此产生的纠纷应另行解决。

涉案房产财产流拍后，原审法院将国兰工贸公司名下的房产两处（睢房权证睢城字第××号、睢房权证睢城字第××号）强制交付申请执行人***管理符合法律规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十二条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人”。原审法院依法对异议人国兰工贸公司所有的位于睢宁县××开发区的房产三处（房产证号分别为睢房权证睢城字第××号、睢房权证睢城字第××号、睢房权证睢城字第××号）进行了评估拍卖，经三次拍卖均流拍。鉴于睢房权证睢城字第××号、A-05-0395号房产已租赁给他人使用，且承租人申请继续租赁上述两处房产，原审法院裁定将该两处房产交由申请执行人管理，符合法律规定。

三、申请执行人***的债权未得到全部受偿，有权申请拍卖异议人财产，异议人无权要求终止拍卖程序。

1.申请执行人***领取的三方协议中的款项，应以实际领取的数额为准，国兰工贸公司关于申请执行人领取款项的主张没有依据。

三方协议约定支付丙方170万元，但丙方并不是申请执行人***一人，还包括案外人赵福，该款同时偿还赵福的100万元债权。协议中并没有书面约定***、赵福如何分配该170万元，但从庭审调查、谈话笔录，并结合公安机关的询问笔录来看，可以认定***、赵福系自行约定按照61.4%、38.6%的比例分配款项。异议人主张其与***口头约定按照债权比例分配该款项，没有证据予以证明，申请执行人***也不予认可，不予采纳。

最后一笔款项154000元，虽然落款日期为2015年10月20日，但案外人赵福陈述落款日期应付款人要求提前了，结合2016年3月赵福在公安机关的询问笔录中陈述收到130万元、公安机关调取的付款凭证也没有该笔款项的事实，可以认定该款系2016年3月之后支付的。赵福陈述该笔款项是其按比例应得的，并没有支付给申请执行人***，***否认收到了该款项，该款项数额也与按照比例计算的数额相吻合，故可以认定申请执行人***并没有收到该154000元中的款项。

综上，可以确认申请执行人***先后领取了三方协议约定的款项798200元（1300000元×61.4%），赵福领取了655800元。该款项为第三方代为异议人偿还债务，***确已收到，应从债权总额中予以扣除。

2.国兰工贸公司主张三方协议约定丙方自愿放弃40万元，放弃的是申请执行人***的债权，***不予认可，因涉及案外人的权益，本案中不宜对此作出认定。

三方协议中约定“经甲、丙双方协商，丙方自愿放弃40万元”，异议人主张是和***协商，***自愿放弃40万元债权，但没有提供证据证明。申请执行人***对此不予认可，认为放弃的40万元债权也包括赵福的部分。案外人赵福在谈话笔录中表示，签定协议后其与异议人协商，该放弃的40万元不包括其本人的债权部分。本次异议程序的当事人为申请执行人***、异议人（被执行人）国兰工贸公司、被执行人天元钢结构公司，如果在本案中对三方协议中约定的丙方放弃40万元作出认定，则有可能损害到案外人权益。故三方协议中约定的放弃的40万元债权是不是申请执行人***的债权及具体的数额，在三方存在争议的情况下不宜在异议、执行程序中作出认定，国兰工贸公司可通过其他合法途径主张权利。

***申请执行国兰工贸公司、天元钢结构公司民间借贷纠纷一案的执行标的为4226000元，扣除担保人天元钢结构公司支付的2700000元、江苏林阳木业科技有限公司根据三方协议代偿的798200元、***从原审法院领取的110000元，尚有617800元的债权没有得到受偿。除去***申请执行的案件外，国兰工贸公司作为被执行人的案件较多，数额较大，法院有权对异议人名下的财产进行评估、拍卖，并在流拍后依法进行变卖。遂裁定:驳回国兰工贸公司的异议请求。

复议申请人国兰工贸公司不服上述裁定，向本院提出复议称，请求撤销（2016）苏0324执异51号执行裁定书和（2014）睢执字第01681号执行裁定书，中止对复议申请人名下三栋厂房的拍卖。事实与理由：原审法院认定事实错误。第一、原审法院明知复议申请人已经向***偿还270万元的情况下，却通知涉案三方当事人到法院做了没有偿还270万元的虚假笔录，以达到恶意查封，对复议申请人名下的三栋厂房进行违规拍卖的目的。第二、复议申请人名下的三栋厂房价值近千万元，但最终仅变现为440万元，明显低于市场价格。《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》要求各级法院杜绝超标的查封，并且要“活封”，不要“死封”。由于超标的复议申请人的财产，给复议申请人造成了很大的损失。第三、在三方协议中，***已经放弃了40万元债权，复议申请人仅欠其380万元。而在签订三方协议后，***按比例收到还款115.098万元，而非其所称的79.82万元。复议申请人已经还清了所有借款，且多还了近20万元。原审法院对复议申请人的财产采取强制执行措施，于法无据。

本院认为，第一、关于复议申请人主张的270万元还款及原审法院是否超标的查封的问题。原审法院在原审执行裁定书中已经确认天元钢结构公司向***支付了本案执行款270万元，并在计算***未获清偿数额中将270万元扣除，因此，复议申请人主张原审法院制作未偿还270万元笔录的主张没有事实依据，本院不予采纳。根据已经查明的事实，复议申请人名下的A-05-0393号、A-05-0395号两处房产设定了抵押，抵押权人为江苏睢宁农村商业银行股份有限公司众鑫支行，抵押债权为400万元本金及利息。另外***申请执行国兰工贸公司的案件执行标的为420万元。而复议申请人名下的三处厂房的市场评估价为611.2万元，变卖价为440万元。故，原审法院查封复议申请人名下的三处厂房，不存在超标的查封的问题。

第二、关于涉案房产的评估价格是否合理的问题。根据已经查明的事实，原审法院委托江苏佳事得房地产土地评估机构对复议申请人所有的A-05-0394号、A-05-0393号、A-05-0395号房屋及土地使用权进行价格评估，评估价格为611.20万元，且依法向当事人送达评估报告书，包括复议申请人在内的当事人未在法定期限内提出异议。复议申请人现对房产价值提出异议，但未提供足以推翻评估机构评估价格的证据予以证实，本院不予支持。

第三、关于申请执行人***已获清偿的数额的问题。根据原审查明的事实，2014年11月5日至2015年9月28日，***、赵福共收到张亚东130万元。本案申请执行人***在公安机关陈述其在签订三方协议后，约领取了80万元，该陈述与赵福在公安机关的询问笔录关于其与***按照38.6%和61.4%的比例对130万元进行分配的陈述以及二人在原审法院的谈话笔录的陈述相吻合。原审法院据此确认***从三方合同中获偿79.82万元，并无不当。复议申请人主张，***从三方协议中获偿115.098万元，没有事实依据，本院不予支持。除上述79.82万元，双方当事人均认可***从天元钢结构公司获偿270万元，另外，***从原审法院领取11万元。因此，原审法院确认***已获清偿360.82万元，并无不当。

第四、关于三方协议中赵福与***放弃40万元债权的问题。2014年11月5日的三方协议系当事人在执行期间自行达成的和解协议，其中的约定仅对协议当事人产生约束力。在和解协议未全部履行，案件依法进入执行程序后，人民法院不受当事人之间自行达成的和解协议的约束。按照该三方协议的约定，张东亚作为乙方应于2015年5月5日前向赵福及***支付共计170万元。而根据本案查明的事实，截止到2015年9月28日，张东亚仅向赵福及***支付130万元。张东亚未按照该三方协议的约定履行还款义务，***按照生效法律文书申请执行并无不当。

综上，国兰工贸公司的复议请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

一、驳回复议申请人江苏国兰工贸有限公司的复议申请；

二、维持睢宁县人民法院（2017）苏0324执异51号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　张锐

审判员　　孙燕

审判员　　王青

二〇一八年三月一日

书记员　　ＸＸ