***、江***建设工程有限公司等民事二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）苏03民终1031号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月11日生，汉族，个体，住新沂市。

委托诉讼代理人：蒋晓颖，江苏永伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江***建设工程有限公司，住所地徐州市铜山新区嘉慧园小区B2-3-101、201室。

法定代表人：王永，该公司经理。

委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏昌亿房地产开发有限公司，住所地新沂市新安镇华丰休闲购物广场10号楼9室。

法定代表人：王光武，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人江***建设工程有限公司（以下简称祥铭公司）、江苏昌亿房地产开发有限公司（以下简称昌亿公司）第三人撤销之诉纠纷，不服江苏省睢宁县人民法院（2021）苏0324民撤1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年2月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人蒋晓颖，被上诉人祥铭公司的委托诉讼代理人袁均、被上诉人昌亿公司的法定代表人王光武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销睢宁县人民法院(2021)苏0324民撤1号民事裁定，改判支持上诉人的一审诉请。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院法律适用错误。第三人撤销之诉制度旨在保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的合法权益。根据最高院的司法观点，第三人撤销之诉中无独立请求权的第三人主要是指当事人的民事权利受到损害或者行使民事权利受到障碍以及在原案判决中负有返还或者赔偿等义务、当事人有证据证明原案存在虚假诉讼情形，对其利益造成损害的。根据以上规定，本案上诉人***与被上诉人昌亿公司之间因民间借贷纠纷案件所形成的虽然属于一般债权债务关系，但被上诉人昌亿公司与被上诉人祥铭公司早前即因虚假诉讼案件被本院做出民特48号撤裁裁定。之后，昌亿公司与祥铭公司再次虚假诉讼，另案中祥铭公司诉昌亿公司500余万工程款且未提供结算资料，而昌亿公司全部予以了认可，一审法院因此判决支持了祥铭公司该项诉请。本案一审开庭时，上诉人询问涉案2#楼工程是否有工程签证单、施工日志、监理日志、验收记录、竣工结算凭据等工程资料时，祥铭公司回答：“该工程既没有图纸也没有施工日志”，即该案没有结算资料和结算的依据，显然祥铭公司与昌亿公司之间系虚假诉讼，侵犯了***的合法权益。故，***具有原告主体资格，当然有权提起本案第三人撤销之诉。二、一审法院认定“祥铭公司与昌亿公司之间存在合同关系，并且实际进行了施工，昌亿公司应当支付相应工程款，祥铭公司有权主张涉案工程款”系认定事实错误。1、从2013年4月11日签订的建设工程施工合同来看，昌亿公司为发包人，祥铭公司为承包人。根据最高院关于建设工程的司法解释的规定，只有具备资质的承包人与发包人签订了合法有效的施工合同、实际履行了施工义务且工程质量经验收合格，才能享有建设工程价款的优先受偿权。而实际施工人个人是不享有工程价款的优先受偿权的。结合本案情况，祥铭公司自述其在御香园小区2#楼1-5层主体工程、9层以及二次结构、内外墙装修等施工，均非祥铭公司承建，系实际施工人李香会、仝法海、高向红等人垫资挂靠施工完成。而挂靠施工是最高院建设工程司法解释第一条所规定的合同无效的情形。该司法解释第三十八条规定，建设工程质量合格，承包人请求对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。进一步明确了主张建设工程价款优先受偿权的条件应包括建设工程质量合格。经睢宁县建设工程检测中心与睢宁县质监站证明，御香园小区2#楼不但因挂靠施工导致合同无效且工程未竣工验收，工程质量也不合格。祥铭公司与昌亿公司之间并无施工的合意，挂靠施工合同系无效合同，其未实际履行施工义务，工程质量也未经验收合格，当然不能享有建设工程价款的优先受偿权。2、祥铭公司主张的工程价款中有一部分与案外人高向红施工的部分重合。案外人高向红系直接与昌亿公司订立的施工协议，涉案2号楼部分门窗柱子、全部水电、消防和外墙保温等都是高向红本人施工，高向红在徐州中院民特48号案件中出庭作证，证明其与昌亿公司施工结算价为216万元。祥铭公司主张的1层至9层二次结构及内外墙装饰工程，实际施工人仝德海在一审庭审中自认该部分结算中与高向红施工的部分工程量是重合的。祥铭公司在未经高向红本人同意且高向红未放弃直接向昌亿公司主张工程款的权利的情况下，直接起诉索要该部分款项也侵害了案外人高向红的合法权益。3、《九民纪要》第一百二十条规定，普通债权人有充分证据证明原裁判主文虚假，其损害到普通债权人权益的情况下可以提起撤销权之诉。本案中，涉案工程未竣工验收合格，在质量不合格的情况下，祥铭公司不能主张建设工程价款的优先受偿权。一审中***的诉讼请求为4954748.91元，而一审所判决的优先受偿权为45套房产，该45套房产以目前市场价格来讲已远超过被上诉人的诉请，即便是按照评估公司在2019年3月22日出具的评估报告认定的价格，涉案的豫湘园小区2号楼每套房的房产价值为18.8万，18.8万元×45套是846万元，远超被上诉人一审诉请，显然损害了***的合法权益。

祥铭公司辩称，1、上诉人不具有提起撤销之诉的主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，提起撤销之诉的主体必须是与案件有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人。本案上诉人与建设工程案件没有任何关系，既不是建设工程合同关系的当事人，其不享有提起撤销之诉的主体资格。2、祥铭公司与昌亿公司建设工程施工合同是经过备案的，是合法有效的建设工程施工合同。尽管施工过程中，佟德海、李香会已经明确施工部分系祥铭公司的，其不会再另案主张工程款，佟德海、李香会与祥铭公司就工程款另行结算。因此，祥铭公司享有向昌亿公司主张工程款的权利，且其施工范围是明确的。3、本案不存在虚假诉讼，***对彭德海、李香会实际施工的部分楼层也是认可的。4、建设工程价款优先受偿权是指对施工部分拍卖或折价价款享有优先受偿的权利。一审判决没有超出施工范围，如拍卖款足以清偿祥铭公司的债权，剩余债权是可以清偿其他债权的，不影响上诉人的权利。

昌亿公司辩称，不认可上诉人的上诉请求。案涉2号楼一共72套房子，上诉人保全了58套，其中14套房子已由上诉人执行，价格为13万元每套；剩余的44套不足以支付祥铭公司的工程款。

***向一审法院提出诉讼请求：1、撤销江苏省睢宁县人民法院(2020)苏0324民初5914号判决书；2、诉讼费用由祥铭公司、昌亿公司承担。

一审法院认定事实如下：2010年7月27日，***与王光武各自出资500万元共同设立昌亿公司，法定代表人为***。2010年12月22日，***与王光武签订股权转让协议，***将其在昌亿公司的50%股份转让给王光武，后公司法定代表人变更为王光武，***任公司监事，并于2010年12月27日办理工商变更登记。***转让股份后仍实际参与公司的经营管理。

2012年，昌亿公司将涉案小区的桩基工程发包给江苏建顺地基基础工程有限公司施工。2012年8月20日、9月1日，王文龙以南京宏昌建设工程有限公司名义与昌亿公司签订《建设工程施工协议书》一份及《补充协议》两份。昌亿公司将涉案小区土建及安装工程（不包括地基基础）全部发包给宏昌公司。2012年8月至10月间，宏昌公司对3#楼土方工程进行了施工，后退场。2012年8月28日，王文龙以江苏黑骏马建设有限公司名义与昌亿公司签订《建设工程施工合同》，约定由黑骏马公司承建涉案小区土建安装等施工范围内所有工程（不包地基）。后该公司于2012年11月至2013年4月，对3#楼余下主体工程进行了部分施工；2012年12月至2013年1月，对2#楼的基础结构进行了施工。

2013年4月11日，祥铭公司与昌亿公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定祥铭公司承包昌亿公司开发的睢宁县高作镇御花园小区2#、3#楼工程，工程范围为土建安装施工范围内的所有工程，合同价款采用固价格方式确定，工程总造价为1660.02万元，总日历天数为365天。工程款(进度款)支付的方式和时间为：2#楼至五层，支付已完工程量70％的工程款；3#楼三层封顶，支付已完工程量的70％；2＃、3＃楼全部封顶，支付至已完成工程量的80％；全部完工验收合格，支付工程量的90％；审计结束，付总造价的95％；余5％作为保修金，保修期满后一年内付清。

合同还就其他事项进行了约定。2013年10月21日该合同在睢宁县住房和城乡建设局进行了备案。2013年4月14日，徐州佳信建筑安装工程有限公司与昌亿公司签订《补充协议》一份，承建涉案小区工程。本案庭审过程中，李香会到庭作证，证明涉案小区2号楼1-5层及3号楼部分土建工程，系其先借用徐州佳信建筑安装工程有限公司资质与昌亿公司签订合同承建，后来佳信公司怕担风险就退出了，然后其又借用祥铭公司资质签订合同继续施工，其同意该部分工程款由祥铭公司主张。徐州佳信建筑安装工程有限公司也于2021年5月14日向一审法院出具书面说明一份，内容为：由李香会施工的、江苏昌亿房地产开发有限公司所开发的、睢宁县高作镇御香园2#、3#楼，所完成的工程产生的债权债务，与我公司没有任何关系，我公司不向江苏昌亿房地产开发有限公司主张李香会所完成的工程量债权。

2014年3月27日，昌亿公司向睢宁县建设局提交了《江苏昌亿房地产开发有限公司关于御香园小区2#楼更换施工队伍的报告》，载明：祥铭公司中标后，由于该公司资金不足，目前2#主体还未完成，该公司已无能力继续施工下去，工程现已停工，经多次协商，承建方都不能继续施工下去，施工队已自动放弃，人员撤离。公司研究决定，聘请江苏文信建设工程有限公司承建。

2014年4月6日，昌亿公司与案外人仝德海签订承包合同一份，约定睢宁县高作镇御花园小区2#楼主体工程已建到八层，由于种种原因现已停工，经协商重新承包给仝德海施工。导致***的施工范围限定在2#楼工程5层以下、9层以上、1层至9层二次结构及内外墙装饰部分。本案庭审过程中，仝德海到庭作证，证明涉案小区2号楼9层以上、1层至9层二次结构及内外墙装饰工程，系其先借用文信公司资质与昌亿公司签订合同承建，后期又借用祥铭公司资质签订合同继续施工，其同意该部分工程款由祥铭公司主张。

2015年8月11日，昌亿公司、祥铭公司与案外人刘嘉佐签订补充协议一份，昌亿公司同意祥铭公司将剩余工程委托刘嘉佐完成，三方对工程价款及支付方式等进行了约定。2015年8月29日，昌亿公司、又与案外人高向红签订施工协议一份，将剩余工程分包给高向红施工，双方对工程价款及支付方式等进行了约定。

2014年7月30日，***向徐州市中级人民法院提起诉讼，请求判令昌亿公司及其法定代表人王光武偿还借款本金480万元及利息、违约金等，并申请保全昌亿公司及王光武价值600万元的财产。徐州市中级人民法院于2014年8月6日作出（2014）徐民诉保字第00037号民事裁定书，查封了昌亿公司名下位于睢宁县产。昌亿公司认为存在超标的查封，提出保全异议。2014年11月3日，徐州市中级人民法院作出（2014）徐执异字第54号执行裁定书，驳回了昌亿公司的异议请求。2016年3月23日，徐州市中级人民法院作出（2014）徐民初字第0244号民事判决书，判决昌亿公司偿还***借款4337406元及利息（自2012年9月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），王光武对上述债务承担连带责任。昌亿公司及王光武均没有上诉，该判决已经发生法律效力。

2014年8月19日，祥铭公司因建设工程施工合同纠纷将昌亿公司诉至徐州仲裁委员会，请求：1、依法裁决昌亿公司支付申请人工程款1200万元，同时祥铭公司对在建的2＃楼1单元101等45套房屋享有优先权；2、依法裁决昌亿公司为祥铭公司办理上述房产的网上备案手续；3、仲裁费用由昌亿公司承担。昌亿公司辩称拖欠祥铭公司工程款1200万是事实，愿意支付，同意以房抵款。

仲裁庭经审理认为:双方当事人签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，所以合同具有法律效力。但按照合同约定，已完成工程量的80％应为11869049.50元，故仲裁庭部分予以支持。徐州仲裁委遂于2014年10月29日作出(2014)徐仲裁字第217号裁决书，裁决如下：一、昌亿公司于裁决书送达后十五日内支付给祥铭公司工程款人民币11869049.50元；二、祥铭公司对其施工的睢宁县御香园小区2＃第一单元101、102、201、301、901;第二单元103、104、204、903、904；第三单元105、106、205、206、305、306、405、406、第11页共18页505、506、605、606、705、706、805、806、905、906；第四单元107、108、207、208、307、308、407、408、507、508、607、608、707、708、807、808、907共计45套商品房(本裁决作出之日前已销售的除外)，享有优先受偿权;三、驳回祥铭公司的其它仲裁请求；四、仲裁费用69030元(申请人已预交)，由昌亿公司承担，随上述第一项款项一并支付给祥铭公司。后因昌亿公司未按仲裁裁决履行义务，祥铭公司向徐州中院申请执行上述裁决书内容。在徐州市中级人民法院执行祥铭公司与昌亿公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，***认为祥铭公司与昌亿公司系恶意串通、进行了虚假仲裁，严重损害了其合法权益，申请不予执行徐州仲裁委员会作出的（2014）徐仲裁字第217号裁决。徐州市中级人民法院依法组成合议庭进行了审查，经审查认为上述仲裁裁决存在恶意串通、虚假仲裁等情形，应裁定不予执行，并于2019年12月25日向江苏省高级人民法院进行书面请示。江苏省高级人民法院于2020年3月19日复函：由徐州中院依法进行裁定，当事人不服的，有权申请复议。徐州中院在收到省院复函后，于2020年4月13日作出(2018)苏03民特48号民事裁定书，裁定不予执行徐州仲裁委员会（2014）徐仲裁字第217号裁决。该裁定书送达后双方均未提出复议，已经发生法律效力。

2020年7月23日，祥铭公司、昌亿公司对祥铭公司已完工的工程进行了审定结算，经结算祥铭公司施工的工程总价款为5954748.91元。昌亿公司在施工期间支付祥铭公司工程款1000000元，但审定结算后未支付分文。为此祥铭公司诉至一审法院，请求判令：1.昌亿公司支付***工程款4954748.91元及逾期利息（以4954748.91元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日至实际给付之日止）；2.祥铭公司在昌亿公司欠付工程款本金4954748.91元范围内对涉案工程款（具体指睢宁县高作镇御香园小区2#楼1单元101、102、201、301、901；2#楼103、104、204、903、904；2#楼3单元105、106、205、206、305、306、405、406、505、506、605、606、705、706、805、806、905、906；2#楼4单元107、108、207、208、307、308、407、408、507、607、707、708、807、808、508、907；共计45套）折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.诉讼费由昌亿公司承担。

一审法院于2020年8月25日立案受理后，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。经审理认为祥铭公司的诉讼请求成立，予以支持，并于2020年11月4日作出（2020）苏0324民初5914号民事判决书，判决如下：一、江苏昌亿房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付江***建设工程有限公司工程款4954748.91元及利息（利以4954748.91元为基数，自起诉之日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计息；二、江***建设工程有限公司对睢宁县高作镇御香园小区2#楼1单元101、102、201、301、901；2#楼103、104、204、903、904；2#楼3单元105、106、205、206、305、306、405、406、505、506、605、606、705、706、805、806、905、906；2#楼4单元107、108、207、208、307、308、407、408、507、607、707、708、807、808、508、907号共计45套房屋折价或拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费23219元，由江苏昌亿房地产开发有限公司负担。该案判决后双方均未提出上诉，已经发生法律效力。

***得知上述案件情况后，向一审法院提起本案诉讼，请求撤销一审法院（2020）苏0324民初5914号民事判决。

一审法院认为，第三人撤销之诉制度旨在保护受错误生效裁判损害的未参加原诉的第三人的合法权益,第三人只有在无法通过诉讼程序维护其权益时,才有依法对生效裁判提起撤销之诉的必要。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”根据上述法律规定，一般情况下只有该条前两款规定的有独立请求权和无独立请求权两类第三人，才能作为提起第三人撤销之诉的主体。而（2020）苏0324民初5914号案件处理的是祥铭公司与昌亿公司之间的建设工程施工合同法律关系,***并非该建设工程施工合同的相对人或实际施工人,该案诉讼标的与其没有法律上的利害关系，其对该案诉讼标的不享有独立请求权，不属于该案有独立请求权第三人范畴。

（2020）苏0324民初5914号案件的处理结果，客观上可能会对***的债权实现产生一定影响，但这仅是事实上的利害关系,对***与昌亿公司之间民间借贷法律关系项下的权利义务并不产生影响，故***亦不属于无独立请求权的第三人。

***主张行使撤销权的基础是其与昌亿公司之间的民间借贷关系,其对昌亿公司享有的债权并非受到法律明确给予特殊保护的债权，仅系昌亿公司的普通债权人。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第120条的规定，普通债权人原则上不得提起第三人撤销之诉，只有在其有充分证据证明原裁判文书主文确定的债权内容虚假并且损害到其普通债权的情况下，才有可能提起第三人撤销之诉。而（2020）苏0324民初5914号案件中，祥铭公司有权主张涉案工程款，主体适格。理由如下：

首先，涉案建设工程的施工合同系由祥铭公司与昌亿公司直接签订的，祥铭公司作为合同相对方及被挂靠主体，有权直接向昌亿公司主张权利，依法应予支持。第二，***认可涉案工程系由李香会及仝德海实际施工，但实际施工人李香会及仝德海均到庭作证，同意其施工部分的工程款由祥铭公司主张并享有，系两人对自身权利的合法处置，也系挂靠双方的真实意思表示，应当予以准许。第三，佳信公司也向一审法院出具了书面说明，认可李香会施工涉案工程所产生的债权债务与其公司没有任何关系，并表明该公司不向昌亿公司主张相关债权。***主张涉案工程系由佳信公司施工完成、工程款应由佳信公司主张的意见，依据不足，不予采信。综上，一审法院认为祥铭公司与昌亿公司之间存在合同关系，并且实际进行了施工，昌亿公司应当支付相应工程款，祥铭公司有权主张涉案工程款。不能仅因昌亿公司与之间存在债权债务关系，及可能存在对抗***债权的动机，便否认祥铭公司主张工程款的权利。否则，祥铭公司的合法权利将无法实现。

2014年祥铭公司向昌亿公司主张的工程款是工程全部造价，其中包括当时尚未施工的部分，确实存在一定虚假成分。但（2020）苏0324民初5914号案件中，祥铭公司主张的2#楼工程5层以下、9层以上、1层至9层二次结构及内外墙装饰工程确已实际施工完毕，两案工程款的内涵和外延并不完全一样。祥铭公司与昌亿公司签订涉案工程的建设工程施工合同的事实确实存在，并且案外人也以祥铭公司的名义施工了部分工程，双方对于施工的范围并无争议，昌亿公司应当支付相应工程款。经祥铭公司与昌亿公司审定结算，该部分工程造价为5954748.91元，扣除昌亿公司已付工程款1000000元，该案判决书认定昌亿公司欠付祥铭公司工程款4954748.91元，有事实和法律依据。***主张双方之间存在恶意串通及虚假诉讼，证据不足，依法不应予以支持。

综上,***的起诉不符合提起第三人撤销之诉的主体条件和程序条件,依法应予驳回。遂裁定驳回***的起诉。

本院二审期间，上诉人***提交以下证据材料：开庭当日到案涉2号楼现场拍摄的照片四张，证明到目前为止涉案2号楼未使用，也未通过竣工验收。只有在工程质量合格的情况下，施工方才能够主张建设工程价款的优先受偿权。

祥铭公司发表质证意见：第一，该工程已经实际使用，视为竣工验收合格。第二，上诉人不能仅凭照片就认定该工程质量不合格，质量合格与竣工验收是不同概念，不进行竣工验收不代表质量不合格。

昌亿公司发表质证意见：涉案小区2号楼已经有人居住。

本院二审另查明：本院(2018)苏03民特48号民事裁定书作出后，祥铭公司不服该裁定，向江苏省高级人民法院申请复议。江苏省高级人民法院立案受理，案号为（2021）苏执复56号，该案尚未审结。

二审对一审查明的其他事实予以确认。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：本案是否予以实体审理。

本院认为，祥铭公司因其承包施工的睢宁县高作镇御花园小区2#、3#楼的工程施工合同纠纷将昌亿公司诉至徐州仲裁委员会，请求裁决昌亿公司支付工程款1200万元。徐州仲裁委作出(2014)徐仲裁字第217号裁决书，裁决昌亿公司支付给祥铭公司工程款人民币11869049.50元，祥铭公司对其施工的睢宁县御香园小区2＃第一单元101等共计45套商品房享有优先受偿权。

针对同一项工程，祥铭公司又诉至一审法院，请求判令昌亿公司支付工程款4954748.91元及逾期利息。一审法院作出（2020）苏0324民初5914号民事判决书，判决昌亿公司给付祥铭公司工程款4954748.91元及利息，并确认祥铭公司对睢宁县高作镇御香园小区2#楼1单元101等共45套房屋折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

根据***的申请，本院认为（2014）徐仲裁字第217号裁决中存在恶意串通、虚假仲裁等情形，遂作出(2018)苏03民特48号民事裁定书，裁定不予执行徐州仲裁委员会（2014）徐仲裁字第217号裁决。根据二审查明的事实，该裁定书因祥铭公司向江苏省高级人民法院申请复议，因该案尚在审查阶段，(2018)苏03民特48号民事裁定书尚未发生法律效力。故，***可待该审查结果确认后再行主张。

综上所述，根据二审查明的事实，***的起诉尚不具备受理条件，一审裁定驳回***的起诉并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　李　琳

审 判 员　　王素芳

二〇二二年三月十日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰