***、中煤大屯铁路工程有限公司与上海大屯能源股份有限公司、徐州恒祥建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏03民终1172号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年7月26日生，汉族，住徐州市。

委托诉讼代理人：李居旺，系上诉人弟弟，男，1972年6月26日生，汉族，住江苏省沛县。

上诉人（原审被告）：中煤大屯铁路工程有限公司，住所地江苏省沛县大屯矿区中心区。

法定代表人：崔岩，总经理。

委托诉讼代理人：朱志强，江苏恒联盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王云岗，江苏恒联盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海大屯能源股份有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦东南路**。

法定代表人：包正明，董事长。

委托诉讼代理人：朱志强，江苏恒联盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王云岗，江苏恒联盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州恒祥建筑安装工程有限公司，住，住所地大屯煤电公司原三处/div>

法定代表人：徐化洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐轩，男，1986年11月12日生，汉族，该公司职员，住江苏省沛县。

上诉人***、中煤大屯铁路工程有限公司（原中煤大屯建筑安装工程公司，以下简称中煤铁路公司）因与被上诉人上海大屯能源股份有限公司（以下简称上海能源公司）、徐州恒祥建筑安装工程有限公司（以下简称徐州恒祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初6255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李居旺、上诉人中煤铁路公司与被上诉人上海能源公司的共同委托诉讼代理人朱志强、被上诉人徐州恒祥公司委托诉讼代理人徐轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持***的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用、鉴定费由中煤铁路公司、上海能源公司、徐州恒祥公司承担。事实和理由：一、一审判决对中煤铁路公司应支付工程款数额认定错误。首先，一审判决确认：“***认可合同中约定的劳务报酬计算方法并认可中煤铁路公司提供的工程款计算方式”与事实不符，在该劳务报酬计算方法中中煤铁路公司记取高额管理费，***从未予以认可。其次，从***提交的《关于铁路运输指挥中心办公楼施工工程要求减免管理费用的报告》等证据可以体现，***一直要求减免管理费，并且经过了中煤铁路公司项目经理和法定代表人的签字认可，由此可以得见***要求减免管理费的申请已经得到了中煤铁路公司同意。再次，在案证据证明中煤铁路公司同意给***减免管理费是因为要求***将合同中电缆桥架安装等工程转让给汪爱民进行施工，***已经按照中煤铁路公司的要求将部分工程让给了汪爱民，并付出时间、精力协调各方关系，现在中煤铁路公司再收取管理费，显然有违当时协商的真实情况。最后，中煤铁路公司收取高额的管理费也缺乏法律依据。***认为应当以上海能源公司出具的工程结算审计表的工程款为依据计算涉案工程应付款，扣除中煤铁路公司已支付的工程款，其应当向***支付的工程款数额为1503289元。

二、一审判决认定的工程延期损失数额有误。一审鉴定报告认定***的工程延期损失为425270.95元，该鉴定结论应当作为本案认定事实的依据，但是一审法院却没有按照该鉴定书进行判决。虽然***庭后提交了一份情况说明，请求法院酌情减少部分工资，但是一审判决却酌定减少了12万元，明显与***的本意相违背。并且该情况说明提交的日期是在2019年12月4日，一审法院判决的日期是2019年12月3日，在法院判决之前***并未提供情况说明，故此一审判决将此说明书作为证据使用错误。

三、一审诉讼中，***支付鉴定费5000元，对于鉴定费用的如何分摊应当在一审判决中体现，但是一审判决并未进行分配，显属程序违法。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判，支持***的上诉请求。

中煤铁路公司辩称：***的上诉缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。

上海能源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的上诉请求。

徐州恒祥公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的上诉请求。

中煤铁路公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审法院判决中煤铁路公司支付工程延期损失及利息缺乏依据。首先，涉案工程主体工期延误主要原因是由于徐州恒祥公司在现场施工过程中因施工人员组织不到位、出现众多质量问题等原因造成的，故此在一审法院认定***是实际施工人的情况下，相应的工程延期损失应由***、徐州恒祥公司共同承担。其次，***在一审庭审时并不能说出涉案工程管理人员姓名，显然其所称的项目经理等管理人员并不存在，进而其主张的支付项目经理等管理人员工资所产生的损失亦不属实。

二、一审判决中煤铁路公司支付逾期付款利息没有依据。首先，涉案工程相关事宜一直都是***以徐州恒祥公司名义，一审已查明，劳务费用支付情况为：徐州恒祥公司开具发票转交给***，中煤铁路公司凭发票将劳务费用支付给徐州恒祥公司，徐州恒祥公司在收款后再支付给***。中煤铁路公司从未将款项直接支付给***，且徐州恒祥公司、***至今均未交付发票，未满足中煤铁路公司付款的前提。其次，中煤铁路公司在工程竣工后进行了结算，并通知徐州恒祥公司、***办理结算，但徐州恒祥公司、***一直未予办理，导致涉案工程劳务费至今无法支付。工程延期、结算延迟责任在于徐州恒祥公司、***，造成相应损失均应由徐州恒祥公司、***自行承担。综上所述，恳请二审法院依法查明事实并支持中煤铁路公司的上诉请求。

***辩称：中煤铁路公司的上诉缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。

上海能源公司述称：同意中煤铁路公司的上诉理由。

徐州恒祥公司未对中煤铁路公司的上诉发表意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令上海能源公司、中煤铁路公司、徐州恒祥公司给付工程款1690000元（主体工程1230000元+配套工程460000元）；2、赔偿工程延期损失655207元；3、利息351781元（2345207元*6%*2.5年，自2016年3月13日起至2016年9月7日止），合计2696988元；4、自2016年9月8日起计算至上述款项给付完毕止，以未付款项为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息；5、上海能源公司在中煤铁路公司未付工程款范围内与中煤铁路公司承担连带给付责任；6、本案诉讼费由上海能源公司、中煤铁路公司、徐州恒祥公司承担。

一审法院认定事实如下：一、2012年2月17日，上海能源公司江苏分公司作为发包人（甲方），中煤铁路公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：第一部分协议书一、工程概况工程名称：铁路运输指挥中心主体；工程地点：铁路处；工程内容：土建、安装二、工程承包范围承包范围：设计图纸及核定单范围内；三、合同工期开工日期：2012-4-1竣工日期：2012-10-30；五、合同价款金额（大写）：贰佰玖拾叁万元整。第三部分专用条款……六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.2本合同价款采用可调价合同。……35.2……因承包人原因，每延误1天，向发包人支付违约金为合同价款的万分之五……。合同同时约定设备及主要材料由甲方供应，并约定了质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用，保修金为合同价款5%，1年期满后无质量问题，无息结清。

二、2012年，中煤铁路公司作为工程承包人，徐州恒祥公司作为劳务分包人，签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：“……2、劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：铁路运输指挥中心主体；工程地点：铁路管理处；分包范围：桩基、主体部分土建及安装提供分包劳务内容：设计图纸及核定单范围内所有劳务。3、分包工作期限开工日期：2012-4-20竣工日期：2012-10-30……15、劳务报酬……（3）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确定的工程量计算。15.2本工程采用第（3）种方式计价的。执行中煤大屯建筑安装工程公司劳务分包结算办法屯建司【2011】68#本工程合同价款为：2780000元根据15.2条规定和实际完成工程量确认分包结算价款。……20、施工验收按国家规定程序经发包人验收合格后，在质量保修期内劳务承包人与工程承包人承担连带责任。本工程质保金为分包结算价款的5%，1年后无息结清。”合同还对双方义务、工时及工程量的确认、违约责任等做了约定。中煤铁路公司在工程承包人处盖章；徐州恒祥公司在劳务分包人处盖章，徐化洋在法定代表人一栏盖章，***在委托代理人一栏签字。

三、2013年11月5日，中煤铁路公司作为工程承包人，徐州恒祥公司作为劳务分包人，签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：“……2、劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：处机关大门整修工程地点：铁路管理处分包范围：土建提供分包劳务内容：设计图纸及核定单范围内所有劳务3、分包工作期限开工日期：2013年11月5日竣工日期：2013年12月15日总日历工作天40天。……16、劳务报酬16.1本工程的劳务报酬采用下列任何一种方式计算：（1）固定劳务报酬（含管理费）；（2）约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算；（3）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算；16.2本工程采用第（3）种方式计价。执行中煤大屯建筑工程公司劳务分包结算办法屯建司【2011】68#本工程合同价款为：160000元大写：壹拾陆万元整根据16.2条款的规定和实际完成的工程量确定分包结算。……21、施工验收……按国家规定程序经发包人验收合格后，在质量保修期内劳务承包人与工程承包人承担连带责任。本工程质保金为分包结算价款的5%，1年后无息结清。”合同还对双方义务、工时及工程量的确认、违约责任等作了约定。

四、2013年11月5日，中煤铁路公司作为工程承包人，徐州恒祥公司作为劳务分包人，签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：……2、劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：铁路处机关院内道路及排水整修工程地点：铁路管理处分包范围：土建提供分包劳务内容：设计图纸及核定单范围内所有劳务3、分包工作期限开工日期：2013年11月5日竣工日期：2013年12月15日总日历工作天40天。16、劳务报酬16.1本工程的劳务报酬采用下列任何一种方式计算：（1）固定劳务报酬（含管理费）；（2）约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算；（3）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算；……16.2本工程采用第（3）种方式计价。执行中煤大屯建筑工程公司劳务分包结算办法屯建司【2011】68#本工程合同价款为：290000元大写：贰拾玖万元整根据16.2条款的规定和实际完成的工程量确定分包结算。……21、施工验收……按国家规定程序经发包人验收合格后，在质量保修期内劳务承包人与工程承包人承担连带责任。本工程质保金为分包结算价款的5%，1年后无息结清。”合同还对双方义务、工时及工程量的确认、违约责任等作了约定。

五、2013年11月5日，中煤铁路公司作为工程承包人，徐州恒祥公司作为劳务分包人，签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：……2、劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：处机关院内供气、供水管道整修工程地点：铁路管理处分包范围：土建提供分包劳务内容：设计图纸及核定单范围内所有劳务3、分包工作期限开工日期：2013年11月5日竣工日期：2013年12月15日总日历工作天40天。16、劳务报酬16.1本工程的劳务报酬采用下列任何一种方式计算：（1）固定劳务报酬（含管理费）；（2）约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算；（3）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算；16.2本工程采用第（3）种方式计价。执行中煤大屯建筑工程公司劳务分包结算办法屯建司【2011】68#本工程合同价款为：200000元大写：贰拾万元整根据16.2条款的规定和实际完成的工程量确定分包结算。……21、施工验收……按国家规定程序经发包人验收合格后，在质量保修期内劳务承包人与工程承包人承担连带责任。本工程质保金为分包结算价款的5%，1年后无息结清。”合同还对双方义务、工时及工程量的确认、违约责任等作了约定。

六、2011年9月27日，中煤铁路公司印发屯建司【2011】68号文件，即中煤大屯建安公司分包价款计价管理规定。该规定约定：“……一、凡是纳入建安公司管理工程，除特殊规定外均按照劳务分包模式进行管理和结算：1、建安公司对劳务分包价款计价进行调整，即：由综合人工费和税金组成。人工含量按各类工程计价表（预算定额）执行，以建安公司审核数为准，劳务工资综合单价按附件1执行。综合人工工资单价采用人工费单价为基数，计入综合管理费用后形成。其中，劳务综合管理费用包括工地上发生的一切除直接费用之外的其它间接包干费用（如本身施工队的管理费用，按费率计取的通用措施费用等内容），以综合费率的形式确定。工程类别划分以江苏省建设工程费用定额（2009年）的规定执行。2、甲供材不进入劳务分包价款，甲供材以外的材料，原则上由建安公司提供，如委托分包人采购除甲供材以外的零星辅材，按定额含量的90%结算，超定额用料由分包人承担。3、分包人自带小型施工机械的，按定额含量的90%结算（机械费中所含的人工、材料均按照江苏省有关造价文件执行，消耗水电等劳动力费扣回）。4、劳务分包取费汇总表见附件2。5、鉴于铁路工程的特殊性，劳务分包铁路线路养护按3%、铁路线路工程按15%、电务工程按22%分别提取管理费（不含税）。6、未涉及到的其它专业定额综合人工单价，根据工作需要按照以上测算原则另行制定。……七、自2011年7月1日以后新开工程(以工程承包合同签订日期为准)按此规定执行，2011年7月1日之前开工工程按原屯建司【2011】14号文执行。……附：1、劳务分包综合人工单价；2、劳务分包取费表……”。

七、2014年3月7日，中煤铁路公司向铁路处经营科出具办公楼工程量交接证明，内容为：铁路处经营科：我单位施工处指挥中心办公楼工程，***施工队已完成主体验收，安装配电工程以下四项交给装饰装修汪爱民施工队施工：1、电缆桥架安装2、桥架内电缆安装3、弱电安装4、配电箱安装交接人签字：***汪爱民。中煤铁路公司在该证明上盖章

八、2014年3月26日，***向中煤铁路公司提交《关于铁路运输指挥中心办公楼施工工程要求减免管理费用的报告》一份，内容为：尊敬的建安公司领导：一、前期工程，由于地方关系造成停工，拆除、打桩施工队伍不能进入施工现场，不能正常施工建安公司领导让我出面协调，我出了大量的精力财力。二、施工期间，由于甲供材料不能及时供给，特别门窗等不到位，耽误时间9个月，造成架管费用、塔调（吊）费用、人工费用让王清辉经理、黄西学经理出面协调和铁路协调，没有结果，费用较大。三、特别装修工程耽误时间较长，在建安公司三楼会议室，由建设部许来有部长、铁路管理处徐悦处长、建安公司许颂华经理、陆贵雄经理等主持召开铁路施工会议，许来有部长说，公司总经理姜华，对铁路施工进度缓慢，耽误铁路信号设备安装，造成铁路运输不畅通，限期完成施工任务。四、会议结束后，许颂华经理、陆贵雄经理、王清辉、黄西学和我在许经理办公室协商解决施工问题，让给汪爱民干装修工程，由我负责地区关系，因为装修工程不施工完不竣工，我主体工程也不能竣工验收，造成较大损失经许经理协调铁路指挥运输办公大楼作为特殊工程对待。五、因此请建安公司对我干的铁路土建工程减少管理费用提取或不予提取。请领导给予批准为盼！特此报告。黄西学在该报告上书写“材料供应不及时、耽误工期费用增加属实黄西学”；许颂华在该报告上书写“情况属实许颂华”。黄西学时任中煤铁路公司项目经理助理，许颂华时任中煤铁路公司法定代表人。

九、2016年11月2日，徐州恒祥公司向本院出具证明一份，内容为：我公司与中煤大屯建筑安装工程公司签订的：铁路处运输指挥中心主体建设工程施工劳务分包合同，处机关院内供气、供水管路整修建设工程施工劳务分包合同，铁路处机关院内道路施工劳务分包合同，铁路处机关院内道路及排水整个建设工程施工劳务分包合同；处机关大门整个建设工程施工劳务分包合同等四份合同，该四份合同是***（320322196307267313）挂靠我公司施工，***是上述合同的实际施工人，该四份合同的权利与义务均有***享有和承担按照约定，本公司只收取相关的2%管理费完毕。特此证明徐州恒祥公司在证明人处盖章，徐州恒祥公司法定代表人徐化洋在法定代表人处签字。

十、2015年10月9日，上海能源公司出具的工程结算审计表显示：单位工程名称处机关大门整修；施工单位中煤铁路公司；竣工验收日期：2014.11.4;审计意见：本工程结算费用为238086元（含以往年度划线20万元）；2015年10月9日，上海能源公司出具的工程结算审计表显示：单位工程名称处机关院内供气、供水管道整修；施工单位中煤铁路公司；竣工验收日期：2014.12.10;审计意见：本工程结算费用为362948元（含以往年度划线35万元）；2015年10月9日，上海能源公司出具的工程结算审计表显示：单位工程名称机关院内道路及排水整修；施工单位中煤铁路公司；竣工验收日期：2014.12.10;审计意见：本工程结算费用为401251元（含以往年度划线40万元）；2015年10月10日，上海能源公司出具的工程结算审计表显示：单位工程名称运输生产指挥中心（主体工程）；施工单位中煤铁路公司；竣工验收日期：2015.3.12;审计意见：本工程结算费用为2331004元（含以往年度划线190万元）。

十一、中煤铁路公司提供的工程造价汇总表显示:运输指挥中心主体工程土建、安装工程款合计为1543090.65元；处机关大门整修工程款151122.71元；处机关院内供气、供水管道整修228896.19元；机关院内道路及排水整修228570.78元。以上合计工程款2151680.33元。

对于工程款，徐州恒祥公司作为劳务分包人，中煤铁路公司作为工程承包人签订的建设工程施工劳务分包合同，合同第16项关于劳务报酬规定，16.1本工程的劳务报酬采用下列任何一种方式计算：（3）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算。16.2本工程采用第（3）种方式计价。执行中煤大屯建筑安装工程公司劳务分包结算办法屯建司【2011】68#。庭审中，***认可合同中约定的劳务报酬计算方法即中煤铁路应支付2151680.33元，已支付1830000元。

十二、关于***主张的工程延期九个月造成的各项损失。本院委托江苏富邦工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，江苏富邦工程造价咨询有限公司出具的***与中煤大屯铁路工程有限公司等施工合同纠纷一案工程造价鉴定报告（苏富造鉴【2019】001号）鉴定结果管理人员工资为243000元，机械费110055元，脚手架租赁费为72215.95元，合计425270.95元。庭后，***出具说明一份，自认停工期间安全员、资料员、技术员、材料员在工地上坚持两三个月，就不再按天继续上班，请法院酌情减少上述人员的工资。

另查明，中煤大屯铁路工程有限公司原企业名称为中煤大屯建筑安装工程有限公司，于2018年7月17日在江苏省工商行政管理局进行变更登记为现企业名称中煤大屯铁路工程有限公司。

一审法院认为：一、上海能源公司与中煤铁路公司之间合同的效力以及中煤铁路公司与徐州恒祥公司之间合同的效力问题

上海能源公司将铁路处运输指挥中心主体工程发包给中煤铁路公司施工，是双方当事人真实意思的表示，不违反国家法律、法规，为有效合同。***作为不具有施工资质的个人挂靠有施工资质的徐州恒祥公司，与中煤铁路公司签订建设工程施工劳务分包合同，根据中煤铁路公司向铁路处经营科出具的办公楼工程量交接证明，中煤铁路公司对***的挂靠情形是明知的，故上述四份建设工程施工劳务分包合同无效。但***作为实际施工人完成了涉案工程的施工，按约履行了合同的义务，且经竣工验收合格，因此，在被挂靠人徐州恒祥公司怠于主张工程款债权的情况下，***作为挂靠人有权以自己名义起诉并参照建设工程施工劳务分包合同要求中煤铁路公司支付工程款。

二、***各项诉讼请求的确定

（一）徐州恒祥公司作为劳务分包人，中煤铁路公司作为工程承包人签订的建设工程施工劳务分包合同，合同第16项关于劳务报酬规定，16.1本工程的劳务报酬采用下列任何一种方式计算：（3）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算。16.2本工程采用第（3）种方式计价。执行中煤大屯建筑安装工程公司劳务分包结算办法屯建司【2011】68#。庭审中，***认可合同中约定的劳务报酬计算方法并认可中煤铁路公司提供的工程款计算方式，根据中煤铁路公司提供的证据，中煤铁路公司应支付2151680.33元，已支付1830000元。一审法院确认中煤铁路公司还应支付给***工程款321680.33元。

（二）关于***主张工程延期损失。2014年3月26日，***向中煤铁路公司提交《关于铁路运输指挥中心办公楼施工工程要求减免管理费用的报告》，内容“二、施工期间，由于甲供材料不能及时供给，特别门窗等不到位，耽误时间9个月，造成架管费用、塔调（吊）费用、人工费用让王清辉经理、黄西学经理出面协调和铁路协调，没有结果，费用较大。”等内容，黄西学在该报告上书写“材料供应不及时、耽误工期费用增加属实黄西学”；许颂华在该报告上书写“情况属实许颂华”。黄西学时任中煤铁路公司项目经理助理，许颂华时任中煤铁路公司法定代表人。因此***主张延期损失有法律依据和事实依据。根据江苏富邦工程造价咨询有限公司的***与中煤大屯铁路工程有限公司等施工合同纠纷一案工程造价鉴定报告（苏富造鉴【2019】001号）可以确定***的工程延期损失为425270.95元，***自认“停工期间安全员、资料费、技术员、材料员在工地上坚持两三个月，就不再按天继续上班，请法院酌情减少上述人员的工资。”，参照工程造价鉴定报告，考虑到停工期间即使不施工也确应有人员继续在工地的现实情况，一审法院酌定延期损失：项目经理工资54000元，技术员工资12000元，施工员工资12000元，质量员工资9000元，警卫工资18000元，材料员工资9000元，安全员工资9000元，机械费110055元，脚手架租赁费72215.95元，合计305270.95元。中煤铁路公司对该项工程延期损失有异议，但并未提供证据证明，因此对***的该项主张予以支持。

以上（一）（二）项合计未支付的工程款为626951.28元。

（三）***主张的工程款逾期付款利息及停工损失利息。本院认为，虽然四份分包合同均约定“本工程质保金为分包结算价款的5%，1年后无息结清”，但上述工程最晚竣工验收日期为2015年3月12日，故上述工程的质保金最晚至2016年3月12日之前应予结清。因此应以一审法院确定的工程款626951.28元为基数，从2016年3月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率4.35%）计算到工程款给付完毕止之日。对***超过部分的诉讼请求，不予支持。

三、徐州恒祥公司、中煤铁路公司与上海能源公司应否承担支付工程款的责任

***作为不具有施工资质的个人挂靠有施工资质的徐州恒祥公司，徐州恒祥公司收取管理费并不参与施工，且无证据证明徐州恒祥公司收取工程款未支付给***，故对***要求徐州恒祥公司承担支付工程款的责任，不予支持。***作为实际施工人完成了涉案工程的施工，按约履行了合同的义务，且经竣工验收合格，因此，在被挂靠人徐州恒祥公司怠于主张工程款债权的情况下，***作为挂靠人有权以自己名义起诉并参照建设工程施工劳务分包合同要求中煤铁路公司支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中上海能源公司主张已经向中煤铁路公司支付完毕工程款，且中煤铁路公司也已认可，故***要求上海能源公司承担支付工程款的责任不予支持。中煤铁路公司作为劳务分包人对***承担支付工程款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、中煤大屯铁路工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款321680.33元、工程延期损失305270.95元，合计626951.28元，并支付逾期付款利息（以626951.28元为基数，从2016年3月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年利率4.35%计算到工程款给付完毕止之日）；三、驳回***对上海大屯能源股份有限公司、徐州恒祥建筑安装工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费28376元，由***负担21780元，由中煤大屯铁路工程有限公司负担6596元。

本院二审期间，***提交新的证据：提供火车票五张。证明一审判决载明的***出具说明一份并非自愿出具，是按一审法院要求出具的。且该证明落款日期是12月4日，但***12月4日才乘车抵达徐州，并于12月5日签字，但一审判决在12月3日就已经作出了。

中煤铁路公司质证称，对***提供证据的真实性、关联性无法核实。

上海能源公司质证称，对***提供证据的真实性、关联性无法核实。

徐州恒祥公司质证称，对***提供证据的真实性、关联性无法核实。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、一审判决对中煤铁路公司欠付***工程款的数额认定是否正确。2、一审判决对工程延期损失的计算是否正确。3、一审判决中煤铁路公司向***支付逾期付款利息及停工损失利息，是否有事实及法律依据。

本院认为：一、关于一审判决对中煤铁路公司欠付***工程款的数额认定是否正确的问题。

涉案工程系由上海能源公司发包给中煤铁路公司施工，中煤铁路公司作为工程承包人就铁路运输指挥中心主体、处机关大门整修、机关院内道路及排水整修、机关院内供气供水管道整修四项工程分别与徐州恒祥公司签订四份《建设工程施工劳务分包合同》。涉案四份《建设工程施工劳务分包合同》虽是中煤铁路公司与徐州恒祥公司签订，但根据该四份合同中***在徐州恒祥公司委托代理人处的签名、徐州恒祥公司出具的证明等在案证据可以看出，***参与合同的订立、履行并负责涉案工程的具体施工，其与徐州恒祥公司应为挂靠与被挂靠的关系，***为涉案工程的实际施工人。没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人订立合同的，应认定合同无效。故此，***以徐州恒祥公司的名义订立合同、进行施工的行为违反法律、法规强制性规定，应属无效。但***已依约进行工程施工，且涉案工程已竣工验收合格并交付使用，因被挂靠人徐州恒祥公司怠于主张权利，故***有权参照四份《建设工程施工劳务分包合同》的约定向中煤铁路公司主张工程款。

对于各方当事人对合同约定的工程款计算方式认定不一的问题，本院认为，涉案四份合同中虽然载明了工程价款数额，但同时约定工程款的计价方式为“以不同工作成果的计价单价（含管理费），按确认的工程量计算。执行中煤大屯建筑安装工程公司劳务分包结算办法屯建司【2011】68#，按实际完成的工程量确定分包结算价款”，且合同中就工程价款事项并没有固定总价的相关表述，因此合同约定的价款应为暂定工程价款，最终结算的工程款数额应按照***实际完成的工程量并参考屯建司【2011】68#确定的工程单价进行计算。中煤铁路公司按照合同约定的计价方式计算出涉案四项工程的造价为2151680.33元，***并未举证证明涉案工程存在工程变更或工程量偏差，故双方应按该审定结果进行结算，结合中煤铁路公司已支付1830000元的事实，中煤铁路公司欠付工程款的数额应为321680.33元（2151680.33元-1830000元），一审认定并无不当，本院予以维持。

关于***上诉主张中煤铁路公司应向其支付工程款333万余元，***认为中煤铁路公司与上海能源公司就涉案工程结算的工程款为333万余元，涉案2151680.33元工程款是中煤铁路公司扣除巨额管理费后得出的数额，而其关于减免工程管理费的报告已经征得中煤铁路公司同意，故中煤铁路公司不应扣除管理费，而应向其支付工程款333万余元。针对该上诉主张，本院认为，首先，中煤铁路公司并未在***举证的《关于铁路运输指挥中心办公楼施工工程要求减免管理费用的报告》盖章，或以其他方式明确表示对报告内容的认可。其次，时任中煤铁路公司法定代表人的许颂华虽在该报告中签字，但其签字确认的内容为“情况属实”，结合该报告内容及该报告中王清辉、黄西学的签字内容，许颂华的签字应为对工程延期、施工费用增加等事实的确认，而非承诺减免管理费。再次，针对该报告所提出的工期延误问题，一审判决已经支持***关于工期延误损失的部分诉讼请求，***基于相同事实再行主张减免管理费缺乏依据。综上，本院对***该上诉主张不予采信。

二、关于一审判决对工程延期损失的计算是否正确的问题。

《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”本案中，***提交的《关于铁路运输指挥中心办公楼施工工程要求减免管理费用的报告》中载明：“施工期间，由于甲供材料不能及时供给，特别门窗不到位，耽误时间9个月，造成架管费用、塔调费用、人工费用让王清辉经理、黄西学经理出面协调和铁路协商，没有结果，费用较大”，时任中煤铁路公司法定代表人的许颂华对上述载明情形签字予以认可。该证据可证明因中煤铁路公司不能及时供给材料致使***产生停工损失，中煤铁路公司存在过错，应就***产生的停工损失向其承担赔偿责任。中煤铁路公司上诉称涉案工程延期竣工系因徐州恒祥公司在现场施工过程中人员组织不到位、出现质量问题等原因导致，但其未能提供充分的证据予以证明，本院不予采信。

对于***上诉提出一审判决在工程延期损失鉴定数额的基础上调低12万元缺乏事实依据且违背其本意的主张，本院认为，***向一审法院出具的说明系其真实意思表示，虽然该说明出具日期晚于一审判决日期，但因该说明是***对停工期间人员在岗情况的确认，所反映的是***的真实意愿，一审引用该说明据以判决程序虽有不当，但不属于严重程序瑕疵，故对***该上诉主张，本院不予支持。中煤铁路公司赔偿***停工损失应限于停工人员人工费、机械设备窝工费、设备租赁费等实际损失，一审判决在鉴定报告所确定的425270.95元工程延期损失的基础上，酌情减少停工期间部分人员工资并认定本案***的工程延期损失为305270.95元，具有事实依据，本院予以维持。

三、关于一审判令中煤铁路公司向***支付逾期付款利息及停工损失利息，是否具有事实及法律依据的问题。

本院认为，欠付工程款的利息性质为欠付工程款的法定孳息，与工程价款具有附随性，与当事人负有的付款责任同时产生。中煤铁路公司上诉主张其未及时支付工程款系因徐州恒祥公司、***至今未开具发票，尚未满足其付款前提，但涉案四份《建设工程施工劳务分包合同》并未就发票何时开具作出约定，且中煤铁路公司负有的支付工程款义务与徐州恒祥公司、***开具发票义务之间并非对等关系，因此即便徐州恒祥公司、***未开具发票，中煤铁路公司亦不能以此为由拒绝支付工程价款。中煤铁路公司无正当理由拖欠工程款构成违约，应当向***支付逾期利息。关于利息起算时间的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”***主张以涉案工程质保金期限届满起次日开始计算逾期付款利息及停工损失利息未违反法律规定，一审认定并无不当，本院予以维持。

对于***上诉提出一审判决未对鉴定费用如何承担进行分配的问题。经查，一审法院已作出（2018）苏0322民初6225号民事裁定书，对本案鉴定费用如何分配进行补正处理，故对***该项主张，本院不再理涉。

综上所述，上诉人***、中煤铁路公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20140元，由***承担10070元，由中煤大屯铁路工程有限公司承担10070元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　娟

审 判 员　　张　伟

审 判 员　　胡元静

二〇二〇年九月二十二日

法官助理　　徐文轩

书 记 员　　陆滢冰