***与徐州利通水利建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省沛县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0322民初6403号

原告（反诉被告）:***,女，1967年11月6日出生，汉族，居民，住沛县。

委托诉讼代理人：刘焕坤，沛县正大法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）:徐州利通水利建筑安装工程有限公司,住所地沛县九龙城B区815室。

法定代表人：高兴平，经理。

委托诉讼代理人：魏威，江苏时务律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏德顺，江苏竞自由律师事务所律师。

***与徐州利通水利建筑安装工程有限公司（以下简称利通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月23日受理后，依法适用简易程序，于2017年11月27日、2017年12月25日公开开庭进行了审理，后依法适用普通程序，于2018年3月5日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人刘焕坤、被告利通公司及其委托诉讼代理人魏威、魏德顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判决被告利通公司给付原告工程款1100800元，并支付木方、模板款375640元，支付利息73822元（以总欠款金额1476440元，按年利率6%从2017年1月18日至2017年11月8日止），合计1550262元；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2016年2月3日，原、被告双方签订了工程承包承诺书，约定被告将其承包的沛县经济开发区孙洼安置小区中的5号楼、9号楼、13号楼转包给原告施工，双方于2017年1月18日对工程款进行了结算，共计为240万元，被告支付给原告工程款1299200元，尚欠1100800元，另外，被告使用原告的木方和模板共计价值375640元，原告多次催要未果。

利通公司辩称，原告未按照约定将工程完工，存在违约，被告给付的工程款及代扣代缴的费用已经超过原告施工的价值。请求驳回原告的诉讼请求。

利通公司向本院提出反诉请求：1：判令***向利通公司支付管理费216000万元；2、判令***向利通公司赔偿损失191400万元；3、支付代扣税金107800万元；4、支付代扣代缴电费15000万元；5、支付垫付钢筋工工资59100万元；6、支付违约金72000万元。以上合计为661300万元；7、反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2015年10月23日，***分包利通公司承包的孙洼安置小区5、9、13号楼工程，***于2016年2月3日向利通公司出具工程承诺书一份。2016年5月18日，***没有资金无法施工，书面请求利通公司接管其承包的5、9、13号楼，后利通公司接管了上述工程。2017年1月18日，双方进行清算，经审计反诉被告施工的部分工程造价240万元，***剩余现场钢筋价值2.1万元。

***辩称，利通公司与***已经进行过结算，利通公司欠***工程款2400000元，管理费、税金等不再主张，反诉原告利通公司的主张不能成立，请求驳回反诉原告的诉讼请求。

当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2015年4月29日利通公司与沛县中金置业投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由利通公司承包沛县中金置业投资有限公司发包的孙洼安置小区1#、2#、5#、8-11#、13-23#楼工程。2016年2月3日，利通公司与***签订《工程承包承诺书》一份，约定由利通公司将孙洼安置小区5#、9#、13#楼分包给***施工，***包工程质量、包安全、包工期、包上交管理费全额、包现场文明施工、包利通公司与甲方签订《建设工程施工合同》中所有条款及责任。《工程承包承诺书》第一条第4项载明***自愿向利通公司缴纳9%企业管理费；第四条第8项载明***自愿向管理部门主动上缴工程的一切税、规费，同意由利通公司代扣代缴。***与利通公司约定代扣代缴税费税率为7.7%。

二、签订《工程承包承诺书》后***进行了施工，2016年***因故停止施工。2017年1月18日，利通公司作为甲方、***作为乙方就***施工工程量进行了结算并签订协议一份，协议内容为：1、孙洼安置小区5#、9#、13#楼基础、框架车库层、框架标准一层，经审计公司按中标价和有关的合同及协议，审计结果造价贰佰肆拾万元整。甲乙双方共同认定以上审计结果，不再争议。2、现场剩余的钢筋不在工程量里面。甲乙双方共同认定七吨乘三千等于两万一千元整。利通公司法定代表人高兴平、***分别签字并捺印确认。

三、2017年1月，***与利通公司就已支付工程款进行了对账，并形成对账表一份，具体内容为：保证金5万元（备注：退还）、管理费9万元（备注：退还）、承兑手续费2.6万元、税金7.7万元、挖机5万元、石子13.4万元、实领58万元、孙彩云5万元、江为忠4.56万元、石子14万元、压路机0.5万元、铲车1.7万元、内架租金5.67万元、技术员张松2.02万元、木工拆模工资1.44万元，合计1355900元，对账单末尾载明“还有没核实好的，核实好再加上”。双方对账后，利通公司另于2017年1月26日支付工程款30000元，通过政府清欠办于2017年1月19日支付355000元，利通公司共计向***支付工程款1740900元。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

一、***提供王祥出具的报告一份，内容为：报告就孙洼工地木方、模板款：木方3320根×18元/根=59800元，第二次购买2000根×18元/根=36000元，模板1600张×45元/张=72000元，第二次购买2580张×48元/张=123840元螺杆、步步紧、刀卡、电箱电线、搅拌机、振动棒等大约100000元（带钢筋）合计375640元王祥（签字）。用以证明原告在施工期间所使用的模板、木方有剩余，共计价值375640元，由跟被告利通公司施工的王祥使用，被告应当向原告支付该笔费用。

利通公司质证意见为：对该证据的真实性不予认可，王祥与被告利通公司没有关系，该证据名称为报告，只记载了模板、木方的数量和价款不能证明***交付了模板、木方，更不能证明利通公司使用了上述物品。

本院认证意见为：原告未提供证据证明“王祥”的身份，“王祥”亦未到庭参与质证，从该证据的内容来看亦无法说明“王祥”出具该证据的目的，无法证明利通公司使用了报告中载明的物品，不能证明***的该项主张。

二、利通公司向本院提供2016年2月23日出具的欠条一份，内容为：欠条压路机孙洼小区5#、9#、13#工作，7000元柒仟元整。***2016年2月23日丁健用以证明经***同意，利通公司代为支付压路机款7000元；2016年5月8日***出具的收条一份，内容为：收条今收到孙洼小区二期5#楼、9#楼、13#楼铲车费用壹万柒仟元整（小写17000元）、压路机费用伍仟元整（5000元），共计贰万贰仟元整（22000.00）***（签字、捺印）2016年5月8日。证明原告收到被告支付的压路机款及铲车款。

***质证意见为：压路机款原为7000元，后经双方协商一致确认为5000元，与铲车费用相加合计22000元，已经在对账单中进行过确认。

本院对该组证据的认证意见为：***出具的7000元的压路机款的相关凭证名称为“欠条”，应系***向具体的压路机所有人或驾驶人员出具，后续的铲车费用17000元、压路机费用5000元的相关凭证名称为“收条”，应系相关人员凭***出具的欠条在被告处领取款项后，***向被告出具的收条，原告***的解释更符合建设工程领域的一般交易习惯，因“铲车1.7万元”、“压路机0.5万元”已由双方进行结算，并在对账表中予以列明，对被告的该项主张，本院不予支持。

三、利通公司向本院提交***出具的收条一份，内容为：今收徐州利通水利建筑安装公司现金壹拾贰万元整***2016年3月23日用以证明***另收取工程款120000元。

***质证意见为：该120000元虽由***出具收条，但利通公司未实际给付，120000元亦不包含在对账表的相关款项中。

本院的认证意见为：***对该收条的真实性没有异议，其作为具有完全民事行为能力的人应当清楚出具收条的相关法律后果，本院对利通公司的该项主张予以支持。

四、利通公司向本院提供***出具的收条一份，内容为：今收高兴平工程款现金肆万壹仟元整***2016年3月26日。用以证明***另收取工程款41000元。

***质证意见为：该项费用包含在对账单“孙彩云5万元”中。

利通公司另提供孙彩云出具的收条一份，内容为：今收***欠的孙彩云伍万元整，高兴平、利通公司付的款孙彩云2016年3月23日以证明***的抗辩不能成立。

***质证意见：欠付孙彩云41000元钢筋，因不能及时支付，故承诺支付9000元的利息，总计50000元，孙彩云自被告处领款后，***另行出具收条。***申请孙彩云出庭作证，孙彩云证言内容为：***向孙彩云借款41000元左右，并承诺届时连本加息偿还50000元，后由高兴平向孙彩云支付了50000元，孙彩云向高兴平出具了收条，该款项是***的借款，***是否向高兴平出具收条，孙彩云不清楚。

本院认证意见为：结合本院庭审及双方举证质证情况来看，孙彩云向利通公司出具50000元收条后三日，***向利通公司出具收到41000元的收条，结合孙彩云出庭证言，本院确认***出具的41000元收条与对账单中支付孙彩云50000元，应系同一笔款项，对利通公司该项主张，本院不予支持。

五、利通公司向本院提供***出具的收条一份，内容为：今收孙洼小区工程款壹拾肆万元整***2016年5月18日。用以证明***另收取工程款140000元。

***质证意见为：***向利通公司交纳了50000元保证金和90000元管理费，利通公司法人高兴平向***出具两份收据，因***欠陈某相关款项，故将该两份收据交由陈某，让陈某持两份收据找高兴平索要140000元，用于抵偿部分债务。陈某将收据交给高兴平，高兴平将140000元支付给了陈某，利通公司又让***出具收到140000元的收条，后相关费用在对账单中又再次进行了确认【保证金5万元（备注：退还）、管理费9万元（备注：退还）】。***为支持其抗辩，申请证人陈某出庭作证，陈某证人证言为：***欠陈某的钱，让高兴平先给了陈某140000元，后来又给了20000元，是用两个收据条子抵的，当时***给高兴平出具了140000元的收条，高兴平需要过一段时间才能给钱，给陈某打了一张140000元的欠条，后来***是否收回收条，证人不清楚，140000元的收条与两张收据是同一笔钱。

本院认证意见为：结合本院庭审及双方举证质证情况来看，***关于该组证据的陈述与陈某证人证言、高兴平向陈某出具的欠条、***向利通公司出具的收条、保证金和管理费收据以及双方对账单内容相互印证，本院对利通公司该项主张不予支持。

六、利通公司向本院提供案外人出具的收条、借款单等共计13张（出具时间均为2016年），证明原告施工的5、9、13号楼钢筋工、电焊工工人工资共计316000元，其中原告施工的部分，应由原告承担59100元。

***质证意见为：双方在作工程量结算时已经扣除了该项费用。

本院认证意见为：该组证据均为案外人出具，出具收条及借款单的人员未出庭佐证，且该组证据的出具时间均在2016年期间，在双方对账结算之前，对利通公司该项主张，本院不予支持。

七、利通公司提供停工损失证明16页，由利通公司工作人员制作，证明因原告停工导致利通公司损失191400元。***对利通公司该项主张不予认可。

本院认证意见为：该组证据由利通公司单方制作，***对此不予认可，且利通公司主张的停工损失均发生在双方对账结算之前，对利通公司该项主张，本院不予支持。

八、利通公司提供电费票据18页，证明孙洼工地总建筑面积约65000平方米，电费总计为334040元，利通公司要求***承担电费15000元。***认为双方结算时审计总价2400000元，应经扣除了相关费用，其他费用***不再支付。

本院认证意见为：对该组证据的真实性予以确认，双方已对工程造价进行了确认，对利通公司该项主张，本院不予支持。

九、***提供录音一份（录音共三段，原告***主张系与沛县经济开发区单姓工作人员的录音），用以证明原被告双方结算工程款时已经对税金及管理费做了处理，不应当再进行扣除。

利通公司质证意见为：对证据真实性不予认可，不能确定通话人的身份，从证据形式来看，该证据应属于证人证言，证人应出庭作证，对原告的主张不予认可。

本院认证意见为：对该证据的真实性不予确认，被通话人未到庭参与质证，无法确定其身份，该视听资料不能证明***主张。

本院认为，一、利通公司将孙洼安置小区2#、5#、9#、13#楼违法分包给不具有施工资质的***施工，***与利通公司之间的施工合同为无效合同，合同虽然无效，因双方进行了结算，并签订结算协议，被告利通公司应当按照双方结算协议向***支付工程款。双方确定的涉案工程总造价为2400000元，双方确认利通公司已支付的工程款数额为1740900元，另经本院认定利通公司支付的工程款数额为120000元，被告利通公司共支付工程款1860900元，尚欠工程款539100元，对原告主张的超额部分，本院不予支持。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，不能提供相应证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的法律后果。***未提供充足证据证明其存在模板、木方等损失且该损失赔偿责任应由利通公司承担，对于***关于模板、木方损失的诉讼请求，本院不予支持。

***于2016年停止施工，原被告于2017年1月18日就***施工部分进行结算审计，并签订协议，实际上是双方协议终止施工合同的履行，并进行的结算，利通公司未及时支付工程款，应当向***支付利息损失，双方未约定利息计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，对超出按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息部分，本院不予支持。原告主张的期间段内利息应为18895.84元。

二、利通公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的***，对利通公司主张要求被告支付管理费的诉讼请求，本院不予支持。利通公司主张的损失191400元、代扣代缴电费15000元、垫付钢筋工工资59100元证据不足，本院不予支持。***与利通公司之间的施工合同为无效合同，对利通公司主张的违约金72000元，本院不予支持。***认可双方约定的由利通公司代扣代缴的税款税率为7.7%，对利通公司要求被告***支付税金107800元的诉讼请求，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告徐州利通水利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款539100元，并支付利息18895.84元，合计557995.84元；

二、反诉被告***于本判决生效之日起十日内支付反诉原告徐州利通水利建筑安装工程有限公司税款107800元；

三、驳回原告***及反诉原告徐州利通水利建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18752元，由原告***负担11822元，由被告徐州利通水利建筑安装工程有限公司负担6750元。反诉案件受理费10653元，由反诉原告徐州利通水利建筑安装工程有限公司负担8916元，告***负担1737元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　金战磊

人民陪审员　　蒋正勤

人民陪审员　　滕　娟

二〇一八年十月十日

书　记　员　　陈加争