徐州利通水利建筑安装工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏03民终57号

上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州利通水利建筑安装工程有限公司,住所地沛县九龙城B区815室。

法定代表人：高兴平，该公司经理。

委托诉讼代理人：魏威，江苏竞自由律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏德顺，江苏竞自由律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***,女，1967年11月6日出生，汉族，住沛县。

委托诉讼代理人：刘焕坤，沛县正大法律服务所法律工作者。

上诉人徐州利通水利建筑安装工程有限公司（以下简称利通公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2017)苏0322民初6403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利通公司的法定代表人高兴平及其委托诉讼代理人魏威、魏德顺，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘焕坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人利通公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，或者发回重审。事实和理由：一、上诉人于一审期间提供的压路机款和铲车款欠条、收条与对账单中的款项不是一回事，欠条中的款项不包含在对账单中，因为两者金额是不一致的；二、41000元的收条与孙某,4收取的5万元完全不是一回事，一审法院认定41000元包含在对帐单中的***收取的5万元中完全是错误的。两笔款金额不一致，性质不一样，一份是***出具的41000元的收条，一份是对帐单中记载的上诉人替***支付孙某,45万元，一审法院认定两者系同一笔款，显然不当。三、一审法院认定***收取的工程款14万元就是上诉人退还的***的管理费9万元和保证金5万元是错误的。工程款是工程款，和保证金、管理费完全是两码事；四、钢筋工工资应予扣除。被上诉人施工期间，没有支付钢筋工、电焊工工资，被上诉人施工部分的工人工资理所当然应当由被上诉人承担，但一审法院却以在双方结算时已经扣除为由没有支持上诉人的主张，没有任何事实和法律依据。五、停工损失被上诉人应予以承担。双方合同中对停工损失、违约责任予以了明确表述，被上诉人无故解除合同，应当承担合同约定的违约责任，上诉人主张的停工损失，有证据证明。

被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人对于模板和木方保留诉权。

***一审诉讼请求：判决利通公司给付工程款1100800元，并支付木方、模板款375640元，支付利息73822元（以总欠款金额1476440元，按年利率6%从2017年1月18日至2017年11月8日止），合计1550262元。事实与理由：2016年2月3日，双方签订了工程承包承诺书，约定利通公司将其承包的沛县经济开发区孙洼安置小区中的5号楼、9号楼、13号楼转包给***施工，双方于2017年1月18日对工程款进行了结算，共计为240万元，利通公司支付给***工程款1299200元，尚欠1100800元，另外，利通公司使用***的木方和模板共计价值375640元，***多次催要未果。

利通公司一审反诉请求：1.判令***向利通公司支付管理费216000万元；2.判令***向利通公司赔偿损失191400万元；3.支付代扣税金107800万元；4.支付代扣代缴电费15000万元；5.支付垫付钢筋工工资59100万元；6.支付违约金72000万元。事实与理由：2015年10月23日，***分包利通公司承包的孙洼安置小区5、9、13号楼工程，***于2016年2月3日向利通公司出具工程承诺书一份。2016年5月18日，***没有资金无法施工，书面请求利通公司接管其承包的5、9、13号楼，后利通公司接管了上述工程。2017年1月18日，双方进行清算，经审计***施工的部分工程造价240万元，***剩余现场钢筋价值2.1万元。

一审法院认定事实如下：一、2015年4月29日利通公司与沛县中金置业投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由利通公司承包沛县中金置业投资有限公司发包的孙洼安置小区1#、2#、5#、8-11#、13-23#楼工程。2016年2月3日，利通公司与***签订《工程承包承诺书》一份，约定由利通公司将孙洼安置小区5#、9#、13#楼分包给***施工，***包工程质量、包安全、包工期、包上交管理费全额、包现场文明施工、包利通公司与甲方签订《建设工程施工合同》中所有条款及责任。《工程承包承诺书》第一条第4项载明***自愿向利通公司缴纳9%企业管理费；第四条第8项载明***自愿向管理部门主动上缴工程的一切税、规费，同意由利通公司代扣代缴。***与利通公司约定代扣代缴税费税率为7.7%。

二、签订《工程承包承诺书》后***进行了施工，2016年***因故停止施工。2017年1月18日，利通公司作为甲方、***作为乙方就***施工工程量进行了结算并签订协议一份，协议内容为：1.孙洼安置小区5#、9#、13#楼基础、框架车库层、框架标准一层，经审计公司按中标价和有关的合同及协议，审计结果造价贰佰肆拾万元整。甲乙双方共同认定以上审计结果，不再争议。2.现场剩余的钢筋不在工程量里面。甲乙双方共同认定七吨乘三千等于两万一千元整。利通公司法定代表人高兴平、***分别签字并捺印确认。

三、2017年1月，***与利通公司就已支付工程款进行了对账，并形成对账表一份，具体内容为：保证金5万元（备注：退还）、管理费9万元（备注：退还）、承兑手续费2.6万元、税金7.7万元、挖机5万元、石子13.4万元、实领58万元、孙某,45万元、江为忠4.56万元、石子14万元、压路机0.5万元、铲车1.7万元、内架租金5.67万元、技术员张松2.02万元、木工拆模工资1.44万元，合计1355900元，对账单末尾载明“还有没核实好的，核实好再加上”。双方对账后，利通公司另于2017年1月26日支付工程款30000元，通过政府清欠办于2017年1月19日支付355000元，利通公司共计向***支付工程款1740900元。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

一、***提供王祥出具的报告一份，内容为：报告就孙洼工地木方、模板款：木方3320根×18元/根=59800元，第二次购买2000根×18元/根=36000元，模板1600张×45元/张=72000元，第二次购买2580张×48元/张=123840元螺杆、步步紧、刀卡、电箱电线、搅拌机、振动棒等大约100000元（带钢筋）合计375640元王祥（签字）。用以证明***在施工期间所使用的模板、木方有剩余，共计价值375640元，由跟利通公司施工的王祥使用，利通公司应当向***支付该笔费用。

利通公司质证意见为：对该证据的真实性不予认可，王祥与利通公司没有关系，该证据名称为报告，只记载了模板、木方的数量和价款不能证明***交付了模板、木方，更不能证明利通公司使用了上述物品。

一审法院认证意见为：***未提供证据证明“王祥”的身份，“王祥”亦未到庭参与质证，从该证据的内容来看亦无法说明“王祥”出具该证据的目的，无法证明利通公司使用了报告中载明的物品，不能证明***的该项主张。

二、利通公司向一审法院提供2016年2月23日出具的欠条一份，内容为：欠条压路机孙洼小区5#、9#、13#工作，7000元柒仟元整。***2016年2月23日丁健用以证明经***同意，利通公司代为支付压路机款7000元；2016年5月8日***出具的收条一份，内容为：收条今收到孙洼小区二期5#楼、9#楼、13#楼铲车费用壹万柒仟元整（小写17000元）、压路机费用伍仟元整（5000元），共计贰万贰仟元整（22000.00）***（签字、捺印）2016年5月8日。证明***收到利通公司支付的压路机款及铲车款。

***质证意见为：压路机款原为7000元，后经双方协商一致确认为5000元，与铲车费用相加合计22000元，已经在对账单中进行过确认。

一审法院对该组证据的认证意见为：***出具的7000元的压路机款的相关凭证名称为“欠条”，应系***向具体的压路机所有人或驾驶人员出具，后续的铲车费用17000元、压路机费用5000元的相关凭证名称为“收条”，应系相关人员凭***出具的欠条在利通公司处领取款项后，***向利通公司出具的收条，***的解释更符合建设工程领域的一般交易习惯，因“铲车1.7万元”、“压路机0.5万元”已由双方进行结算，并在对账表中予以列明，对利通公司的该项主张，一审法院不予支持。

三、利通公司向一审法院提交***出具的收条一份，内容为：今收徐州利通水利建筑安装公司现金壹拾贰万元整***2016年3月23日用以证明***另收取工程款120000元。

***质证意见为：该120000元虽由***出具收条，但利通公司未实际给付，120000元亦不包含在对账表的相关款项中。

一审法院的认证意见为：***对该收条的真实性没有异议，其作为具有完全民事行为能力的人应当清楚出具收条的相关法律后果，一审法院对利通公司的该项主张予以支持。

四、利通公司向一审法院提供***出具的收条一份，内容为：今收高兴平工程款现金肆万壹仟元整***2016年3月26日。用以证明***另收取工程款41000元。

***质证意见为：该项费用包含在对账单“孙某,45万元”中。

利通公司另提供孙某,4出具的收条一份，内容为：今收***欠的孙某,4伍万元整，高兴平、利通公司付的款孙某,42016年3月23日以证明***的抗辩不能成立。

***质证意见：欠付孙某,441000元钢筋，因不能及时支付，故承诺支付9000元的利息，总计50000元，孙某,4自利通公司处领款后，***另行出具收条。***申请孙某,4出庭作证，孙某,4证言内容为：***向孙某,4借款41000元左右，并承诺届时连本加息偿还50000元，后由高兴平向孙某,4支付了50000元，孙某,4向高兴平出具了收条，该款项是***的借款，***是否向高兴平出具收条，孙某,4不清楚。

一审法院认证意见为：结合一审庭审及双方举证质证情况来看，孙某,4向利通公司出具50000元收条后三日，***向利通公司出具收到41000元的收条，结合孙某,4出庭证言，一审法院确认***出具的41000元收条与对账单中支付孙某,450000元，应系同一笔款项，对利通公司该项主张，一审法院不予支持。

五、利通公司向本院提供***出具的收条一份，内容为：今收孙洼小区工程款壹拾肆万元整***2016年5月18日。用以证明***另收取工程款140000元。

***质证意见为：***向利通公司交纳了50000元保证金和90000元管理费，利通公司法人高兴平向***出具两份收据，因***欠陈某,4相关款项，故将该两份收据交由陈某,4，让陈某,4持两份收据找高兴平索要140000元，用于抵偿部分债务。陈某,4将收据交给高兴平，高兴平将140000元支付给了陈某,4，利通公司又让***出具收到140000元的收条，后相关费用在对账单中又再次进行了确认【保证金5万元（备注：退还）、管理费9万元（备注：退还）】。***为支持其抗辩，申请证人陈某,4出庭作证，陈某,4证人证言为：***欠陈某,4的钱，让高兴平先给了陈某,4140000元，后来又给了20000元，是用两个收据条子抵的，当时***给高兴平出具了140000元的收条，高兴平需要过一段时间才能给钱，给陈某,4打了一张140000元的欠条，后来***是否收回收条，证人不清楚，140000元的收条与两张收据是同一笔钱。

一审法院认证意见为：结合一审庭审及双方举证质证情况来看，***关于该组证据的陈述与陈某,4证人证言、高兴平向陈某,4出具的欠条、***向利通公司出具的收条、保证金和管理费收据以及双方对账单内容相互印证，一审法院对利通公司该项主张不予支持。

六、利通公司向一审法院提供案外人出具的收条、借款单等共计13张（出具时间均为2016年），证明***施工的5、9、13号楼钢筋工、电焊工工人工资共计316000元，其中***施工的部分，应由***承担59100元。

***质证意见为：双方在作工程量结算时已经扣除了该项费用。

一审法院认证意见为：该组证据均为案外人出具，出具收条及借款单的人员未出庭佐证，且该组证据的出具时间均在2016年期间，在双方对账结算之前，对利通公司该项主张，一审法院不予支持。

七、利通公司提供停工损失证明16页，由利通公司工作人员制作，证明因***停工导致利通公司损失191400元。***对利通公司该项主张不予认可。

一审法院认证意见为：该组证据由利通公司单方制作，***对此不予认可，且利通公司主张的停工损失均发生在双方对账结算之前，对利通公司该项主张，一审法院不予支持。

八、利通公司提供电费票据18页，证明孙洼工地总建筑面积约65000平方米，电费总计为334040元，利通公司要求***承担电费15000元。***认为双方结算时审计总价2400000元，应经扣除了相关费用，其他费用***不再支付。

一审法院认证意见为：对该组证据的真实性予以确认，双方已对工程造价进行了确认，对利通公司该项主张，一审法院不予支持。

九、***提供录音一份（录音共三段，***主张系与沛县经济开发区单姓工作人员的录音），用以证明双方结算工程款时已经对税金及管理费做了处理，不应当再进行扣除。

利通公司质证意见为：对证据真实性不予认可，不能确定通话人的身份，从证据形式来看，该证据应属于证人证言，证人应出庭作证，对***的主张不予认可。

一审法院认证意见为：对该证据的真实性不予确认，被通话人未到庭参与质证，无法确定其身份，该视听资料不能证明***主张。

一审法院认为，一、利通公司将孙洼安置小区2#、5#、9#、13#楼违法分包给不具有施工资质的***施工，***与利通公司之间的施工合同为无效合同，合同虽然无效，因双方进行了结算，并签订结算协议，利通公司应当按照双方结算协议向***支付工程款。双方确定的涉案工程总造价为2400000元，双方确认利通公司已支付的工程款数额为1740900元，另经一审法院认定利通公司支付的工程款数额为120000元，利通公司共支付工程款1860900元，尚欠工程款539100元，对***主张的超额部分，一审法院不予支持。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，不能提供相应证据或提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的法律后果。***未提供充足证据证明其存在模板、木方等损失且该损失赔偿责任应由利通公司承担，对于***关于模板、木方损失的诉讼请求，一审法院不予支持。

***于2016年停止施工，双方于2017年1月18日就***施工部分进行结算审计，并签订协议，实际上是双方协议终止施工合同的履行，并进行的结算，利通公司未及时支付工程款，应当向***支付利息损失，双方未约定利息计算方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，对超出按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息部分，一审法院不予支持。***主张的期间段内利息应为18895.84元。

二、利通公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的***，对利通公司主张要求***支付管理费的诉讼请求，一审法院不予支持。利通公司主张的损失191400元、代扣代缴电费15000元、垫付钢筋工工资59100元证据不足，一审法院不予支持。***与利通公司之间的施工合同为无效合同，对利通公司主张的违约金72000元，一审法院不予支持。***认可双方约定的由利通公司代扣代缴的税款税率为7.7%，对利通公司要求***支付税金107800元的诉讼请求，一审法院予以支持。

一审法院遂判决：一、徐州利通水利建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款539100元，并支付利息18895.84元，合计557995.84元；二、***于判决生效之日起十日内支付徐州利通水利建筑安装工程有限公司税款107800元；三、驳回***及徐州利通水利建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

二审期间，上诉人向本院提供以下证据：1.中国农业银行卡交易明细清单一份，拟证明2016年3月25日上诉人的法定代表人向被上诉人转账4.1万元，该4.1万元与孙某,4领取的5万元不是一笔款项；2.申请证人刘某1、刘某2出庭作证，拟证明上诉人于2016年5月18日以现金方式向被上诉人支付工程款14万元。被上诉人经质证认为证据一中的交易明细清单不属于新证据，且一审法院已经查明收条中的4.1万元与孙某,4收取的5万元是同一笔款项；关于证人证言，首先，上诉人法定代表人高兴平系证人刘某1的姑父、刘某2的姐夫，两证人与上诉人均具有利害关系，且证人证言之间存在矛盾之处，如关于14万元的支付场所，高兴平称在茶社、刘某1称在宾馆、刘某2则称在大厅，因此，对两证人证言均不认可。上诉人质证认为两证人证言属实，能够证明2016年5月18日向被上诉人支付14万元工程款的事实。

经当事人确认，二审期间本案争议焦点为：一审判决确定的上诉人应付工程款金额是否正确。

本院认为，首先，上诉人主张***于2016年2月23日出具的欠条中载明的压路机款为7000元，而双方对账单中载明的“压路机0.5万元”，两者金额不一致，不属于同一笔款项。但其在二审时陈述对账时对压路机款0.5万元是对丁健的欠条0.7万元统计错误形成的，故上诉人主张的压路机款与对账单内容应为同一笔。上诉人认为的压路机款金额实际为7000元，对账单系统计错误，但该对账单已经双方签字确认，对双方具有约束力，对于上诉人所称的统计错误，本院不予认定。因此，对上诉人的该项主张，本院不予支持。

其次，关于被上诉人出具的收条中载明收到工程款4.1万元与对账单中“孙某,45万元”是否为同一笔款项的问题。被上诉人称对账单中“孙某,45万元”与孙某,4出具收条中的5万元系同一笔款项，且该笔4.1万元已包含在对账单“孙某,45万元”中，上诉人则称孙某,4收取的5万元与该收条中的4.1万元并非同一笔款项。对此本院认为，被上诉人出具的收条中载明的金额为4.1万元，而孙某,4出具的收条中载明的金额为5万元，两者金额并不相同。一审期间，证人孙某,4出庭作证时称其收取的5万元系上诉人向其支付。而上诉人主张的4.1万元系其直接向被上诉人支付，并提供银行卡交易明细清单等证据加以证明。被上诉人虽对此不予认可，但并无合理解释说明。因此，对上诉人关于该笔4.1万元与孙某,4收取的5万元系两笔不同款项的主张，本院予以支持，一审判决对此认定不当，本院予以纠正。

再者，上诉人虽主张除已退还保证金5万元、管理费9万元外，另向被上诉人支付工程款14万元，并申请付款时在场证人刘某2、刘某1出庭作证，但经本院分别询问，刘某2、刘某1、上诉人法定代表人高兴平关于还款地点的回答不一致，证明还款事实并不存在。因此，对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。

最后，对于上诉人所主张的钢筋工、电焊工工人工资，因发生在双方结算之前；停工损失是上诉人单方制作，并无其他证据佐证；违约金条款因合同无效不应适用。故本院均不予支持。

综上，根据上诉人利通公司二审提供的证据，其上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初6403号民事判决书第二项，即“***于本判决生效之日起十日内支付徐州利通水利建筑安装工程有限公司税款107800元”；

二、维持江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初6403号民事判决书第三项，即“驳回***及徐州利通水利建筑安装工程有限公司其他诉讼请求”；

三、变更江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初6403号民事判决书第一项“徐州利通水利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款539100元，并支付利息18895.84元，合计557995.84元”为“徐州利通水利建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款498100元，并支付利息17695元，合计515795元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18752元，由***负担12572元，由徐州利通水利建筑安装工程有限公司负担6000元，反诉案件受理费10653元，由徐州利通水利建筑安装工程有限公司负担8916元，由***负担1737元；二审案件受理费29405元，由徐州利通水利建筑安装工程有限公司负担20405元，由***负担9000元。

本判决为终审判决。

审判长　　单雪晴

审判员　　曹　辛

审判员　　徐海青

二〇二〇年三月九日

书记员　　张　扬