江苏众鼎模板有限公司（江苏众鼎钢构有限公司）与徐州利通水利建筑安装工程有限公司、徐州雷鹏建筑劳务有限公司（现更名为江苏良奥建筑工程有限公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏03民终1408号

上诉人（原审被告）：江苏众鼎模板有限公司（江苏众鼎钢构有限公司），住所地在沛县河口镇黄庄村。

法定代表人：赵贺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑勇，江苏苏韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨志刚，江苏苏韵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州利通水利建筑安装工程有限公司，住所地在沛县沛城汉街小区53号。

法定代表人：高兴平，该公司经理。

委托诉讼代理人：尹彬，江苏圆点律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州雷鹏建筑劳务有限公司（现更名为江苏良奥建筑工程有限公司），住所地在沛县东风中路建筑公司南侧3#楼106#房。

法定代表人：刘雷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹彬，江苏圆点律师事务所律师。

上诉人江苏众鼎模板有限公司（以下简称众鼎公司）因与被上诉人徐州利通水利建筑安装工程有限公司（以下简称利通公司）、徐州雷鹏建筑劳务有限公司（以下简称雷鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2016)苏0322民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

众鼎公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、二被上诉人擅自更改施工图纸，在施工过程中偷工减料造成主体工程存在严重问题，导致众鼎公司产生300余万元损失，该损失应从工程款中扣除。且办公楼中地坪、墙体粉刷、消防、电路、大厅旋转式门、下水管道、屋面防水、门窗等均未施工，上述损失亦应由二被上诉人承担。二、涉案合同约定的付款节点，但涉案工程至今未完工，众鼎公司并未使用涉案办公楼，而是法院强制执行。三、众鼎公司已支付297万元工程款，但二被上诉人提供的清单仅有246万元，众鼎公司申请重审鉴定，并由二被上诉人提供施工时的进货票据。四、涉案合同虽未约定质保期，但根据相关规定，质保期应为5年。二审中，众鼎公司撤回了对质保期的上诉主张。

利通公司、雷鹏公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

利通公司、雷鹏公司向一审法院起诉请求：请求依法判令众鼎公司支付工程款2513059.24元并承担本案诉讼费用。利通公司、雷鹏公司后变更诉讼请求为：1、请求判令众鼎公司支付工程款1661212元（办公楼一次性包死268万元，厂区道路、围墙根据合同约定实际丈量工程款为863033元，评估报告工程款为608579.5元减去已经支付的2490400元）；2、诉讼费用由众鼎公司承担。事实与理由：2011年8月16日，利通公司、雷鹏公司与众鼎公司签订了《建筑工程协议书》、《施工合同》与《厂区道路及场地工程协议书》，协议对工程名称、工程地点、建筑面积、质量标准、竣工时间、结算依据、材料使用及质量标准要求、工程质量、安全施工、拨款方式等做了明确约定。利通公司、雷鹏公司根据合同和协议施工完毕，现该工程已交付给众鼎公司使用，并由沛县人民法院执行局调解，于2013年9月16日出具裁定作价300万元抵偿给债权人刘长玉所有。工程完工后，众鼎公司仅支付利通公司1545000元的工程款，支付雷鹏公司945400元，合计2490400元，余款并未支付，利通公司、雷鹏公司故诉至法院。

一审法院审理查明：众鼎公司开业时间为2011年7月13日，企业类型为有限公司（自然人控股），一般经营项目为金属结构制造、销售。2012年8月6日，企业名称由江苏众鼎钢构有限公司变更为江苏众鼎模板有限公司。

2011年8月16日，众鼎公司作为甲方与利通公司作为乙方签订建筑工程协议书一份，约定主要内容为：一、工程名称：江苏众鼎钢结构有限公司办公楼；二、工程地点：沛县河口镇境内；三、建筑面积：2902平方米；四、结构：框架结构，二层；七、结算依据：本工程结算，按照甲方提供的图纸一次性包死为268万；十一、拨款方式工程款拨付，一层完成验收合格代表签字后，付完成工程量的60%；二层完成验收合格代表签字后，付完成工程量的60%；工程竣工付至合同总价的70%，余下的30%从工程竣工验收之日起四个月止，所欠的工程款除预留工程质保金5%后，剩余工程款全部付清。双方还对工程质量、安全施工等作了约定。

2011年6月20日，徐州铁工路桥工程有限公司作为甲方与雷鹏公司作为乙方签订施工合同一份，约定：工程名称为江苏众鼎钢模有限公司围墙；整体围墙造价每沿米460元，工程完工经甲方验收合格后，工程款按河口镇拨付款进度全款拨付给乙方。合同还对合同工期、安全责任、违约责任等作了约定。徐州铁工路桥工程有限公司法定代表人与众鼎公司法定代表人均为赵贺。该工程已经施工完毕，众鼎公司对此工程由雷鹏公司施工予以认可。双方均同意进行实地测量，经实地测量，围墙长度为821.6米。

2011年8月16日，众鼎公司作为甲方与雷鹏公司作为乙方签订厂区道路及场地工程协议书一份。约定：工程名称为江苏众鼎钢构有限公司厂区道路及场地工程项目；承包方式为包工包料，根据甲方施工图纸的要求及标准，采取一次性包死的方式。单价以每平方米74元为结算依据。合同还对安全责任、结算方式等作了约定。该工程已经施工完毕，众鼎公司对此予以认可。双方均同意进行实地测量，经实地测量，厂区内外道路共计6555.37平方米。

同时，众鼎公司认可污水管网工程及门卫值班室系利通公司及雷鹏公司施工，就施工量及工程额，双方均同意进行鉴定。经该院委托，徐州仁和工程造价咨询有限公司出具工程造价司法鉴定报告书，鉴定结果为门卫值班室造价64267.71元，伸缩门库26379.87元，围墙外污水管网517931.92元，合计608579.50元，双方对该工程造价司法鉴定报告书结论均无异议，同意按鉴定报告结算工程款。

一审法院另查明：利通公司、雷鹏公司于2015年3月26日签订合伙协议一份，就合伙承包众鼎公司办公楼、厂区道路及场地工程事宜达成协议，共同与众鼎公司进行结算。就已付工程款项金额，双方均认可已支付工程款2490400元。

一审法院还查明：利通公司提供的建筑业企业资质证书显示利通公司资质类别及等级为：建筑工程施工总承包贰级。雷鹏公司类型为有限公司（自然人控股），经营范围为建筑安装工程劳务作业分包，铁路、桥梁工程劳务作业分包，建筑安装业，建筑物的拆除，五金交电、建材销售。众鼎公司未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相应的规划建设手续。

一审法院再查明：2013年9月16日，该院作出（2013）沛执字第3145号民事裁定书，裁定：江苏众鼎模板有限公司所有的位于沛县河口镇徐丰公路南、河口镇黄庄村北该公司院内面积约3000平方米办公楼（未办理产权证件、未进行室内、外装潢）作价3000000元，抵偿欠刘长玉欠款1460000元。该办公楼即为利通公司施工的办公楼，该办公楼未进行竣工验收。

一审法院认为：一、关于众鼎公司应否支付工程款的问题。众鼎公司未取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相应的规划建设手续，违反了法律、行政法规的强制性规定。因此，利通公司、雷鹏公司与众鼎公司之间签订合同均为无效合同。众鼎公司虽涉案工程未经竣工验收，也未交付，只是在2013年9月16日由该院强制执行抵偿给刘长玉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该案中，利通公司、雷鹏公司施工的工程虽未竣工验收，但根据（2013）沛执字第3145号民事裁定书，可以确认众鼎公司与刘长玉在执行中达成协议将涉案办公楼作价3000000元，抵偿欠刘长玉欠款1460000元。由此可以认定众鼎公司作为发包人已擅自使用。因此，利通公司、雷鹏公司要求众鼎公司参照双方约定支付工程价款，应予支持。

二、关于众鼎公司应支付利通公司、雷鹏公司的工程款数额问题。（一）关于利通公司施工的办公楼工程款。利通公司所施工的众鼎公司办公楼为固定价2680000元，虽然双方合同中约定预留工程质保金5%，并未约定质保期，但参照《建设工程质量保证金管理办法》规定，最长质保期为2年，2013年9月16日众鼎公司在办公楼未竣工验收的情况下擅自使用，已超过2年，故质保期已过，质保金应予支付。因此众鼎公司应支付办公楼工程款为2680000元。（二）关于雷鹏公司施工的围墙及厂区道路及场地工程的工程款。围墙造价每沿米460元，经实地测量围墙长度为821.6米，故围墙工程款为377936元；厂区道路及场地工程以每平方米74元为结算依据，经实地测量厂区内外道路共计6555.37平方米，故厂区道路及场地工程工程款为485097.38元。（三）关于利通公司、雷鹏公司施工的污水管网工程及门卫值班室的工程款。经鉴定，工程款合计608579.50元。综上，利通公司、雷鹏公司施工的总工程款为4151612.88元（2680000元+377936元+485097.38元+608579.50元）。双方均认可已支付工程款2490400元，众鼎公司还应支付利通公司、雷鹏公司工程款1661212.88元(4151612.88元-2490400元)。现利通公司、雷鹏公司要求众鼎公司支付工程款1661212元，符合法律规定，该院予以支持。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第二十二条之规定,判决：众鼎公司于判决生效之日起十日内支付利通公司、雷鹏公司工程款1661212元。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19751元，由众鼎公司负担（利通公司、雷鹏公司已预交，众鼎公司随案款一并给付）。

二审期间众鼎公司为证明其上诉主张，向本院提交现场照片十八张，拟证明被上诉人未按合同约定就地坪、墙体、消防、旋转门、下水管道、屋面防水、门窗进行施工，应扣除相应工程款。

利通公司、雷鹏公司经质证，对该证据的真实性持有异议，认为无法确认拍摄地点及拍摄时间，即使是涉案工程，也无法反映是工程交付时的情况。

本院认为：因利通公司、雷鹏公司对众鼎公司提交证据的真实性持有异议，且该证据也无法反映出拍摄地点和拍摄时间，故本院对该证据的证明效力，依法不予确认。

利通公司、雷鹏公司二审期间未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：一、关于众鼎公司主张的损失如何认定的问题。众鼎公司虽主张被上诉人在施工过程中存在擅自更改施工图纸、在施工过程中偷工减料导致主体存在质量问题、合同约定的施工项目未完成的情况，但并未举出有效证据对其主张加以证明，应承担举证不能的不利后果，故对众鼎公司的该项上诉主张，本院依法不予采信；基于此，因合同约定的工程造价系包死价，所以对其损失鉴定申请，本院亦不予支持。

二、关于涉案工程款支付条件是否成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，众鼎公司已在另案执行程序中与申请执行人达成协议将涉案办公楼作价300万元用以抵偿其债务，故能够认定众鼎公司已擅自使用。因此，一审法院认定涉案工程款支付条件已成就并无不当，本院依法予以确认。

至于众鼎公司已支付的工程款数额问题。一审中，双方当事人均认可众鼎公司已付工程款数额为2490400元。众鼎公司二审中虽主张其支付了297万元工程款，但并未举证证明，本院对此不予采信。

综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19750元，由上诉人江苏众鼎模板有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单德水

审判员　　汪佩建

审判员　　孟文儒

二〇一八年十一月七日

书记员　　刘思蒙