***与道县永安管架建材租赁店建筑设备租赁合同协议纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘11民终987号

上诉人（原审被告）：***，男，1959年1月11日出生，汉族，湖南省宁远县人，居民。

委托诉讼代理人：李兴华，湖南中航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：道县永安管架建材租赁店（个体工商户）。

经营者：陈兵寿，男，1984年12月1日出生，汉族，湖南省道县人，居民。

委托诉讼代理人：张天全，道县舂陵法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：潘志贵，男，1983年5月12日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，居民。

被上诉人（原审被告）：徐州力泰钢结构有限公司，住所地江苏省邳州市。

法定代表人：张福深，该公司执行董事兼总经理。

原审被告：郝春萌，女，1987年2月1日出生，汉族，湖南省桂阳县人，居民，系上诉人***之妻。

上诉人***因与被上诉人道县永安管架建材租赁店建筑设备租赁合同协议纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2017）湘1124民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，不开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李兴华、被上诉人道县永安管架建材租赁店的诉讼代理人潘志贵及张天全到庭参加诉讼。被上诉人徐州力泰钢结构有限公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销道县人民法院（2017）湘1124民初2516号民事判决第二项、第三项，改判上诉人按实际租赁钢管23,325米，扣件16,050个支付租金；由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1、一审法院认定上诉人承租被上诉人钢管33,281米、扣件22,540个没有证据证实；2、退货单由被上诉人出具并且由被上诉人保管，上诉人对被上诉人提供的退货单中有7张不认可。上诉人租赁的钢管、扣件已全部退还给被上诉人，没有丢失；3、一审判决书第二项滞纳金的计算违反法律规定。

被上诉人道县永安管架建材租赁店辩称，1、一审认定事实清楚，证据确实充分。被上诉人向一审法院提供的13张“退货单”可以作为认定本案事实的依据。2、上诉人应当承担本案的违约赔偿责任。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。被上诉人徐州力泰钢结构有限公司未陈述意见。

道县永安管架建材租赁店向一审法院起诉请求：1、终止原告与被告徐州力泰钢结构有限公司项目经理部订立的《建筑器材租赁合同》；2、判令三被告给付原告建筑材料租金、材料损失费共计109,774元；3、判令三被告承担滞纳金、违约金的赔偿费用；4、判令三被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。

一审院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。对有争议的事实，一审法院认定如下：一、双方争议的是租赁建筑设备的数量，原告举证了“发货单”15张，计租钢管33,281米、扣件22,540个，被告只认可11张，签名为“***”的4张（共计钢管9956米、扣件6490个）被告认为不是本人笔迹不予认可；原告举证了“收货单”（即退货单）13张，计退钢管30,422.9米、扣件18,887个，被告认可7张，对朱开柱、邓广明签名的6张（共计钢管17,319.4米、扣件11,156个）以不是其工作人员不认可。从“发货单”、“收货单”分析，如果认可全部“收货单”，而不认可签名为“***”的4张“发货单”，那么退的货比发的货要多，不合常理；如果只认可7张“收货单”，即使不认可签名为“***”的4张“发货单”，那么计算出来的少货数（钢管10,221.5米、扣件8319个）比原告起诉的丢失数（钢管2858.1米、扣件3653个）要多；再综合证人陈樨保（被告雇佣的脚手架搭建工人）证明当时一段时间工地供货正常没有停工，以及“发货单”时间的连惯性，可以推断出“发货单”、“收货单”均是真实的；对签名为“***”的4张“发货单”，对是否被告的工作人员代签，经原告申请进行笔迹鉴定，因被告无法通知其工作人员到一审法院提供样本，鉴定无法进行；故一审法院对“发货单”、“收货单”均全部予以采纳。一审法院另查明：被告***挂靠被告徐州力泰钢结构有限公司承包了道县一中体艺馆钢结构工程，并于2016年9月9日以徐州力泰钢结构有限公司道县一中体艺馆钢结构项目经理部的名义与原告道县永安管架建材租赁店签订了《建筑器材租赁合同》，合同主要约定：1、租赁期限从2016年9月29日起至2016年11月29日止；2、钢管架租金一米一天0.011元，成本价值15元一米，扣件租金一个一天0.008元，成本价值7元一个，清刷干净扣件洗油费按0.12元/套收取；3、租期每满三十天给付一次租金，逾期租金按实际逾期时间加收滞纳金（日率3‰），如超过约定的支付租金期限60天，出租方有权终止合同。合同签订后，被告***从2016年9月29日至11月8日共向原告租钢管33,281米、扣件22,540个；从2016年11月17日至2017年5月3日共退钢管30,422.9米、扣件18887个；至2017年5月3日，共计租金76,587元，清刷干净扣件洗油费计2266元；少退钢管2858.1米、扣件3653个，按合同约定计币68,442元。被告***除交付原告押金1万外，只付给了原告租金3万元。

一审法院认为，本案属建筑设备租赁合同纠纷。原告道县永安管架建材租赁店与被告***徐州力泰钢结构有限公司道县一中体艺馆钢结构项目经理部的名义签订的《建筑器材租赁合同》，系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应依约履行合同义务，被告***作为工程的实际施工人，拖欠原告的租金不付，并丢失建筑器材没有足额返还，应承担相应的违约责任，被告徐州力泰钢结构有限公司作为被告***的挂靠企业，应承担连带责任。被告郝春萌不是合同的主体，不承担本案的民事责任。被告欠原告的租金为36,587元（76,587元-40,000元），应当予以给付，并按合同约定按日利率3‰支付2017年5月4日至给付完毕之日的滞纳金；被告丢失的建筑设备计币68,442元，应予赔偿，但该款非租金，不能按合同约定按日利率3‰支付滞纳金只能赔偿2017年5月4日至给付完毕之日的租金损失；清刷干净扣件洗油费计2266元，不能计算在租金内，只能由被告据实支付。双方签订的《建筑器材租赁合同》约定租赁期限从2016年9月29日起至2016年11月29日止，租赁期间届满后，承租人继续使用租赁物，租赁期限为不定期，原告要求终止合同，依合同约定“如超过约定的支付租金期限60天，出租方有权终止合同”，且2017年5月3日被告最后一批退货后，双方合同已未再履行，故对终止合同的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项、第一百零七条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、终止原告道县永安管架建材租赁店与被告徐州力泰钢结构有限公司项目经理部订立的《建筑器材租赁合同》；二、被告***于本判决生效后七日内给付原告道县永安管架建材租赁店建筑材料租金人民币36,587元及逾期付款的滞纳金（按日利率3‰计算，从2017年5月4日起计算至给付完毕之日止）；三、被告***于本判决生效后七日内赔偿原告道县永安管架建材租赁店建筑设备损失人民币68,441元及租金损失（按钢管2858.1米、扣件3653个，钢管租金一米一天0.011元，扣件租金一个一天0.008元计算，从2017年5月4日起计算至给付完毕之日止）；四、被告***于本判决生效后七日内支付原告道县永安管架建材租赁店清刷干净扣件洗油费人民币2266元；五、被告徐州力泰钢结构有限公司对上述二、三、四项承担连带责任；六、驳回原告道县永安管架建材租赁店的其他诉讼请求。案件受理费2495元，减半收取计1248元，由被告徐州力泰钢结构有限公司、***负担（被告负担的案件受理费原告已预交，由被告在给付本案判决款项时一并支付给原告）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人***在本院二审审理期间申请证人夏令林、陈赛出庭作证。

本院认证认为，4张“发货单”上“***”不是夏令林和陈赛代为签名，但不能证明所有收、发货均系两人签收。

本院另查明，签名为“***”的4张“发货单”不是夏令林和陈赛代为签名。本院二审对一审法院认定的其他事实予以确认。

本院认为，该案二审争议焦点为：

一、案涉签名为“***”的4张收货单中的租赁设备是否均为***所租用。一审中被上诉人永安管架建材租赁店举证“发货单”15张，上诉人只认可11张，对签名为“***”的4张不予认可，理由是不是本人笔迹，也不是其工作人员代签。二审审理期间上诉人申请了证人陈赛、夏令林在二审中出庭作证，拟证实签名为“***”的4张“发货单”不是被告的工作人员代签。本院认为，该证人证言能证实案涉4张“发货单”不是陈赛、夏令林所签，但不能证明工地上没有其他人签字收货。本院查明，该4张“发货单”均形成于2016年10月2日至2016年10月8日期间，综合证人陈樨保（被告雇佣的脚手架搭建工人）的证言以及脚手架工人的考勤记录，证实该段时间工地没有停工且使用了钢管、扣件。证人陈赛的证言证实该工地只使用了永安管架建材租赁店的钢管、扣件。结合上述事实，可以认定签名为***的4张“发货单”上载明的钢管、扣件均实际用于***在道县一中的工地，产生的租赁费由***承担并无不当。因此，***提出“一审法院认定上诉人承租被上诉人钢管33,281米，扣件22,540个没有证据证实”的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、***所租赁的钢管、扣件是否全部返还给了永安管架建材租赁店。被上诉人道县永安管架建材租赁店的在一审中举证了15张“发货单”计租钢管33,281米、扣件22,540个；举证了“收货单”（即退货单）13张，计退钢管30,422.9米、扣件18,887个，一审法院认定“收货单”（即退货单）均是真实的并无不当。上诉人提出“已将所租赁的钢管、扣件全部退还给被上诉人，没有丢失”的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、***是否应支付永安管架建材租赁店滞纳金。结合案件事实可以认定，双方签订的《建筑器材租赁合同》中约定的“滞纳金”其本质为合同迟延履行所应当支付的违约金。上诉人***作为工程的实际施工人，拖欠被上诉人器材租金，且丢失建筑器材没有足额返还，应履行合同义务并按照合同约定承担相应的违约责任。上诉人提出“滞纳金的计算违反法律规定”的上诉理由，因滞纳金是双方约定的违约应承担的责任，并不违反法律，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李湘沅

审 判 员　陈久余

审 判 员　宋争文

二〇一九年四月三十日

法官助理　唐玉萍

书 记 员　彭　馨

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。