固安县建宇建筑工程有限公司、廊坊市国利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省廊坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀10民终1831号

上诉人（原审原告）：固安县建宇建筑工程有限公司。住所地：固安县牛驼镇牛驼村。

法定代表人：霍志高，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王秀涛，公司员工。

委托诉讼代理人：张超，公司员工。

被上诉人（原审被告）：廊坊市国利房地产开发有限公司。住所地：廊坊市广阳区九州镇笀店二村。

法定代表人：吴国君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张志伟，河北金派律师事务所律师。

上诉人固安县建宇建筑工程有限公司因与被上诉人廊坊市国利房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2018）冀1022民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

固安县建宇建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审对张清奎2015年10月19日向张伟借款50万元、2016年4月7日向张伟借款20万元的性质认定有误。原审认定该两笔借款应该用来折抵工程款，没有事实依据。其一，借款人张清奎与出借人张伟均不是建筑施工合同的当事人，该款项完全是两个自然人之间的交易。其二，上诉人从未授权过张清奎向他人借款，张清奎的借款行为纯属个人行为，并非职务行为。其三，上述借款并未用于发放工人工资。2、被上诉人提交的张清奎给工人发放工资的工资表系伪造。经核实该工资表所列的施工工人，均表示从未收到过工资表上所列工资，也从未在所列工资表上签字捺印。

廊坊市国利房地产开发有限公司答辩称，1、上诉人的项目负责人张清奎向被上诉人借支工程款，用于支付工人工资及购买原材料，系职务行为，理应在工程款中扣除，张清奎向被上诉人提供了部分发工资的证据，至于是否真实，应由上诉人作为张清奎的公司对其进行管理和核实，与被上诉人无关。被上诉人也无法核实上诉人的项目经理如何使用借支的工程款。2、被上诉人的员工张伟与张清奎在本项目之前并不认识，也没有任何关系，所以不可能是个人之间的民间借贷行为，况且作为自然人，如果是出借如此大额的借款，应当要求提供担保或其他方式保证能够偿还借款，本案显然是因工作关系，而给付的工程款，双方均系职务行为。综上，请求维持一审判决。

固安县建宇建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款869771.11元。2、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年7月11日，原、被告签订协议书，被告廊坊市国利房地产开发有限公司（甲方）将固安县红城小区9号楼外墙保温及涂料面层工程承包给原告固安县建宇建筑工程有限公司（乙方）施工，主要约定：包工包料；挤塑板质感涂料系综合单价每平米105元，挤塑板真石漆体系综合单价每平米125元；外墙保温暂定17500平米，工程完工按照乙方实际铺贴保温面积和涂料喷涂面积据实结算；合同暂估价190000元；消防验收费用为30000元，从乙方工程款中直接扣除。全部工程竣工经质检部门及消防部门整体验收合格后付至结算价款的95%，尾款5%作为质保金，质保期自保温及涂料工程政府质量监督部门整体验收合格之日起3年，期满无质量问题于七个工作日一次性付清。协议书甲方由廊坊市国利房地产开发有限公司加盖合同专用章及公司实际控制人张沛领签字，乙方由固安县建宇建筑工程有限公司加盖公章并由张清奎签字。同时固安县建宇建筑工程有限公司出具法定代表人授权委托书一份，记明：“我霍志高系固安县建宇建筑工程有限公司的法定代表人，现授权张清奎为我公司代理人，以本公司名义建设项目报名业务，代理人在办理过程中所签署一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”。但是在本次庭审过程中，原告陈述对张清奎的代理授权，一是负责签合同。二是负责具体施工，是项目经理。原告向本庭提交的劳动人事局监察大队举报台账中也显示，张清奎是该涉案工程的单位负责人，因拖欠工资被工人杜某举报。张清奎也在多笔付款申请单及原告公司盖章的工程款收据中以经办人及收款人的名义签字。后原告开始施工，已竣工验收，2018年1月19日，原告固安县建宇建筑工程有限公司与被告廊坊市国利房地产开发有限公司职员张谢结算，结算总工程款为1973443.27元，结算时张谢在结算单及施工项目汇总表上签字。原一审过程中，原告陈述张谢为廊坊市国利房地产开发有限公司技术员，被告委托代理人对张谢是否为廊坊市国利房地产开发有限公司技术员不清楚，本院告知如对张谢的身份情况有异议，在7日内提交书面回复，逾期视为同意原告对张谢身份的陈述，被告廊坊市国利房地产开发有限公司在庭审后七日内未予书面回复。经查实的付款情况：2015年9月2日50000元，2015年9月25日50000元，10月20日100000元，11月30日250000元，12月14日200000元，2016年1月29日295000元，2017年3月15日30000元，以上合计975000元双方无争议。对于被告主张的其他已付款项原告不予认可，分别为：2015年10月19日张清奎向张伟借款50万元及应付利息，收付款方式为张沛领转账给张清奎20万元、尾号42875卡转张清奎30万元；另有2016年4月7日张清奎向张伟借款20万元，实际支付是2016年4月8日分两笔通过被告公司周海燕的银行卡付款给张清奎金额分别为50000元和132000元。该上述两笔借款实际付款给张清奎共计682000元。原告认为该款系张清奎个人借款，但被告向本院提交了原告公司工人的工资发放表及身份证件，证实张清奎借款为支付工人工资所用。现原告已为被告开具发票6张，2015年9月9日50000元、2015年9月25日50000元，2015年10月20日100000元，2015年12月4日700000元，2016年1月28日595000元，2017年2月478443.27元，总金额为1973443.27元。被告公司庭后向本院提交新证据，与张清奎的通话录音光盘，本庭组织了二次质证，原告对被告提交的证据形式及证明目的均不予认可。上述事实有当事人陈述，原告提交的协议书、施工项目汇总表、发票以及被告提交的银行对账单等、工资发放表、工人身份证复印件、付款收据等证据在案佐证。

一审法院认为，原、被告双方对所签订的协议书和存在建设工程施工合同关系均无异议，本院予以确认。原告所承包的工程已于2016年12月30日竣工验收，被告应当按照协议约定给付工程款。对双方主要争议的工程款结算金额及已付款金额，本院认为，工程款结算金额与张谢的身份相关，付款金额与张清奎的代理权限相关。结算工程款时张谢在施工项目汇总表上签字确认1973443.27元，原一审庭审中，已对原告主张的张谢为廊坊市国利房地产开发有限公司技术员的身份予以确认，同时原告为被告开具发票金额合计1973443.27元，被告对数额未提出异议，因此对原告主张工程款结算金额为1973443.27元，本院予以认定。原告主张按工程款95%计算并扣除3万元消防验收费用，应付工程款1844771元数额合理，本院亦予以认定。关于已付工程款，对于原一审中双方认可的975000元，本院予以认定。对双方争议的有银行流水证实的共计682000元张清奎的借款，本院认为，本次庭审中原告方认可张清奎作为原告方的项目经理，整个工程是张清奎和张超在管理，且向张伟的借款也是通过被告公司的实际控制人张沛领和其公司员工的账号汇出，而不是通过张伟的账户向张清奎汇款，因此能够认定此借款系被告公司借出，对被告提交的张清奎为给工人发放工资而提供给被告公司的工资表及工人身份证本院予以采信，对张清奎借用该款用来支付工人工资的事实本院予以确认。被告的该笔借款，应该用来折抵工程款。但是，因该款项折抵为工程款，故对借条中关于利息的约定本院不予支持，已付工程款按照实际向张清奎支付的金额为准。综上，原告工程款总额为1973443.27元，按工程款95%计算并扣除3万元消防验收费用，被告应付工程款数额为1844771.11元。对被告已付工程款认定为1657000元，被告还应支付欠付工程款的数额应为187771.11元，以上欠款不含质保金。判决：一、被告廊坊市国利房地产开发有限公司于本判决生效后五日内给付原告固安县建宇建筑工程有限公司欠付工程款187771.11元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12498元，由原告固安县建宇建筑工程有限公司负担9998元，由被告廊坊市国利房地产开发有限公司负担2500元。

本院二审期间，上诉人申请证人杜某和李某出庭作证，以证实被上诉人提供的工资发放表系伪造。被上诉人发表质证意见：1、证人证言不是新的证据。2、两位证人证实收到了张清奎支付的部分工程款，这与我方主张张清奎借支工程款给工人发放工资相吻合，至于是否发清，与被上诉人无关。工资表的签字真实与否并不能否定张清奎支取了工程款后向包括二位证人在内的其他人发放了部分工资，购买了部分原材料。故证人的证言不具有证明力，也达不到上诉人的证明目的。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，二审中，双方争议的问题主要是：2015年10月19日张清奎向张伟借款50万元,2016年4月7日张清奎向张伟借款20万元，是否属于被上诉人已经支付上诉人的工程款。该上述两笔借款实际付款给张清奎共计682000元。张清奎作为上诉人方的项目经理，整个工程是张清奎和张超在管理，根据在案证据及证人证言，涉案工地的工人工资也由张清奎负责发放，张清奎向张伟的借款是通过被告公司的实际控制人张沛领和其公司员工的账号汇出。综合上述情况，本院认为，上述款项不足以认定是张清奎与张伟之间的借款，一审法院认定上述款项应该用来折抵本案工程款，并无不当。二审中，上诉人申请证人杜某和李某出庭作证，欲证实被上诉人提供的工资发放表系伪造，仅此证人证言，不足以达到上诉人的举证目的，且证人也陈述，涉案工地工程款应由张清奎发放，是否已经全部发放，属于上诉人应管理的内容，应由上诉人核实，不足以改变上述款项的性质判断。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10620元，由上诉人固安县建宇建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊清维

审判员　　韩静威

审判员　　梁志斌

二〇一九年五月十六日

书记员　　闫　磊