深圳职业技术学院与深圳市兴班建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

文书内容

广东省深圳市南山区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0305民初1172号

原告：深圳职业技术学院，住所地深圳市南山区西丽街道西丽湖镇西丽湖畔，统一社会信用代码：124403004557665557。

法定代表人：杨欣斌，校长。

委托诉讼代理人：彭宗群，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄镇京，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

被告：深圳市兴班建筑工程有限公司，住所地深圳市福田区梅林街道上梅林中康路128号卓越梅林中心广场一期4栋1106-1107，统一社会信用代码：91440300752503022F。

法定代表人：蔡兴有，总经理。

委托诉讼代理人：江徐周，男，1982年10月18日出生，汉族，系公司员工。

委托诉讼代理人：杨璟，广东鹏商律师事务所律师。

原告深圳职业技术学院诉被告深圳市兴班建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案受理后，依法适用普通程序分别于2019年3月18日和2020年1月8日公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告的委托诉讼代理人彭宗群、黄镇京，被告的委托诉讼代理人江徐周、杨璟到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告的委托诉讼代理人彭宗群，被告的委托诉讼代理人江徐周、杨璟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告赔付工程造价差额损失150万元（人民币，下同）（具体以法院委托的评估机构评估结果为准）；2、被告赔付原告施工工程招标代理服务费损失1.9万元和建设工程造价咨询费损失7.66万元；3、被告承担本案诉讼费、鉴定费等。原告在第二次庭审时增加和变更诉讼请求为：1、被告赔付工程造价差额损失1597287.97元；2、被告赔付原告建设工程造价咨询费损失76600元；3、确认原、被告签订的《深圳市建设工程施工合同》解除；4、诉讼费、鉴定费163342元，由被告负担。事实与理由：2014年3月4日，被告深圳市兴班建筑工程有限公司（以下简称兴班公司）通过招投标程序以1976.323223万元的价格竞得深圳职业技术学院（以下简称深职院）的工程“深圳职业技术学院××区供电线路和给排水改造工程”。2014年3月19日，兴班公司与深职院签订《深圳市建设工程施工合同》。为履行本项目，原告就“深圳职业技术学院××区供电线路和给排水改造工程”支付广东金厦工程管理造价咨询有限公司施工招标代理服务费1.9万元和建设工程造价咨询费7.66万元。合同签订后，被告进场施工。原告按照合同约定在2014年10月至2015年9月支付进度款5955182.10元。2018年1月8日，兴班公司书面告知深职院“我司明确不再对该项目进场施工”。后经多次磋商和催促，兴班公司均不复工。《关于深圳职业技术学院××区供电线路和给排水工程改造工程315KVA变电站设备安装施工事宜的函》）兴班公司在投标签约之时就明确知道涉案项目需要兼顾深职院正常教学，兴班公司以只能在寒假和暑假施工为由单方解除合同，己经构成根本违约。兴班公司退出，深职院重新发包必然产生额外的费用和造价差额。由此造成的损失理应由违约方承担。因为涉案工程涉及教学设施和学生生活设施的安全，原告请求审理法院委托法定鉴定机构对己经完成的工程量和未完成的工程量造价进行鉴定，并就现阶段未完成工程量现行造价与原有造价的价差进行鉴定，并据此确定深职院的工程造价损失。为了履行涉案合同所做准备工作包括施工和监理招标代理、造价咨询等工作需要重新做，原告为此己经支付的费用构成损失。该损失系由于被告违约解除合同所致，理应承担该损失。因本纠纷原告与被告无法协商解决，原告诉至贵院，请求判如所请。

被告辩称：一、被告在中标涉案工程后，一直积极履行涉案合同、高效开展各项施工工作、按合同约定以及原告要求向原告提供各项施工文件、参与施工会议、对施工现场情况进行汇报，原告也多次发函认可被告的履约情况。二、原告所称被告在投标签约前就明确知道涉案项目需要兼顾原告正常教学不是事实，事实是原告在招标前、招标时以及原告中标签订合同时，均未以任何形式告知过被告关于履行涉案工程的施工时间会因原告教学安排而受到限制，而是在被告进场施工后才限制被告的施工时间。同时，在被告进行正常施工活动时，原告也会因其学校学生、职工的投诉，擅自要求被告停止施工，干扰被告的施工进度。由于原告原因限制被告的施工时间，导致被告施工进度受到了极大地影响，被告无法按照合同约定的工期完成涉案工程。因涉案工程为包工包料固定单价合同，原告限制施工时间导致被告每年实际只有40日左右的施工时间，导致原本只需要半年即可完工的工程实际要4年以上才能完工，在此期间，被告用于施工的机械、原材料、人工成本不断上涨，导致被告施工成本不断上涨，而工程价款无法调整。且因原告限制施工时间的影响，被告需要多次组织人工、机械进退场，由此产生了高额的人员、机械退场费用。同时在无法施工时，被告仍然要租用临建用房、安排人员驻守、对现场材料进行看管以及保护，也造成了被告的人工费、租赁费、水电费的额外支出。综上所述，原告限制施工时间违反了诚实信用原则，导致被告无法实现合同目的。三、原告提供的图纸以及相关地质、地下管线等施工资料不符合合同约定以及与现场实际情况存在极大出入。被告自2014年5月起，便多次向原告提出施工图纸与现场情况不符，无法进行施工的情况，要求原告提供准确的施工图纸以及地下管线资料。原告在施工会议中也明确，在被告发现此类问题时，应当在设计单位进行变更后，被告才能进行施工。然而，在被告多次催告下，原告一直未向被告提供真实、准确的图纸以及相关地质、地下管线资料，也未能按涉案合同约定组织被告和设计人进行图纸会审和设计交底，至被告发函解除时，原告仍然未能向被告提供。由于原告未履行提供的真实、准确的图纸以及相关地质、地下管线资料的义务，经被告多次催促，原告仍未履行，导致涉案工程无法施工。四、2014年8月15日深圳市住房和建设局颁发了涉案工程的施工许可证，许可施工日期为2014年7月1日至2014年12月15日，施工许可证期满后，原告一直未办理延期手续，也未在中止施工时向住建局进行报告，导致此后施工许可证被废止，被告无法继续进行施工。综上二至四点所述，由于原告的限制施工时间、不履行图纸以及相关地质、地下管线资料的义务、不办理施工许可证的违约行为，被告依据涉案合同通用条款44.3条、《合同法》第94条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定解除涉案合同，符合涉案合同的约定以及相关法律的规定。五、因原告的违约行为，被告解除涉案合同，原告属于违约方，无权要求作为守约方的被告赔偿原告的损失。同时，对于原告招标代理费以及造价咨询费，不是本次解除合同造成的损失，由于涉案工程尚未重新进行招标，原告也尚未另行支出招标代理费以及造价咨询费，支出的金额也还未确定，且本案中招标代理费系被告支付的，原告并未支出该项费用，因此原告主张该两项费用没有事实与法律的依据。六、原告未根据涉案合同通用条款第37.4条的约定，在被告发函要求解除合同后的28日内向被告提出索赔，根据本条的约定，视为原告已经放弃了该项索赔的权利，因此原告无权再向被告主张赔偿。七、由于原告的违约行为，造成了被告巨额的经济损失，为维护被告的合法权益，被告会在本案开庭后，根据实际的损失情况，收集相关的证据材料，依法提起诉讼，要求原告赔偿因此造成的损失。七、根据鉴定结果显示，深职院未完成工程的造价的价差为1294105.69元，争议部分价差为303182.28元，已完成工程的造价为6297221元。根据原告提供的已付工程款的记录，原告尚欠付被告工程款342038.9元。争议工程造价979264.45元，该部分原告所欠付的工程款。以及争议部分的工程造价，被告将另行起诉向原告主张相关权利，然后争议部分的那个差额，也属于未确定部分，依法不应支持。涉案工程鉴定价差的基准日为2018年10月24日，涉案工程中标日为2014年3月4日，合同解除日期为2018年6月26日，事实上，涉案工程产生如此大的一个价差的主要原因是由于原告无法提供符合施工条件的场地、施工时间以及相关图纸，导致被告没办法顺利完成涉案工程的施工工作。在14年至18年，将近4年的时间，总开工日期也仅有约3到4个月，因此形成价差的原因在于原告。综上，请求贵院在查明事实后，依法驳回原告的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年3月4日，原告取得深圳职业技术学院西丽湖小区供电线路和给排水改造工程的《中标通知书》，中标价为1976.323223万元。

2014年5月29日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《深圳市建设工程施工合同》，约定：工程名称为深圳职业技术学院西丽湖小区供电线路和给排水改造工程；工程地点深职院西丽湖校区；工程规模及特征为：本工程位于深圳职业技术学院××区内，包括新建两座预装式变电站，更换电缆，学生宿舍增加电气设施和无线智能水表系统，铺设和更换室内排水设施，更换消防栓及消防水管，对改造破坏路面及绿化进行恢复等；工程承包范围：《深圳职业技术学院××区供电

线路和给排水改造工程施工图纸》，包含的电气工程和给排水工程等全部内容，《工程标底审计报告（含计价表）》包含的全部内容，发包人指定的其他内容，本招标工程在实施过程中，施工内容可能有增减，承包人必须无条件接受发包人提出的设计变更的要求，并按设计变更调整施工范围及内容；开工日期以发包人正式通知开工之日；合同工期总日历天数165天；合同价格19763232.23元；施工现场文明施工措施费232457.50元；工程款支付方式为本工程不支付工程预付款；办理期中结算与支付的时间间隔和要求：按施工合同补充条款约定；及其他内容。合同《补充条款》约定：本工程采用固定单价合同，项目单价按政府审计部门审定的单价下浮9.24%为准，工程量已工程结算时核实的工程量为准；本工程的工期比较紧张，施工场地特殊，安全施工要求高，施工单位应根据场地特点做好各项工作：投标人一旦中标，必须确保工程严格按工期要求竣工，其中学生宿舍楼的空调配电新路改造工程必须在2014年3月15日前完工，其与工程按工期要求完工；工程质量要求为合格，若中标单位，按工期要求完工，发包人给予中标单位的履约评价为良好或以上等级，并给予承包人工程中标价的1%作为奖励，中标单位如果不能按工期要求竣工，建设单位将向建设主管部门要求取消中标单位深圳市政府预选承包商资格，并由中标单位承担全部损失及法律责任；中标人中标后不得拒绝履约，否则，建设单位将向建设行政主管部门要求取消中标单位深圳市政府预选承包商资格，并由中标单位承担全部损失及法律责任；本工程不支付预付款；工程进度款按月度支付，每月25日前，提交已完成工程量报告给现场工程师审核后，10个工作内支付进度款，工程进度款，达到合同价的85%时不再支付工程款；本工程结算与政府审计部门审定价为准；工程余款待审计部门审定，本工程结算后，扣除5%保证金后支付给承包人，保修金待保修期届满办理完转移移交手续后一次性支付（不计利息）；本工程所有工程款均在发包人收到专项拨款后40日内才能支付；发包人保留根据工程实际情况对实际开工中间停工复工及竣工日期作出调整的权利，承包人需承担该项风险并服从安排，并不得据此向发包人索赔，发包人有权根据工程需要调整承包人施工范围，包括增加或减少工程量，承包人必须接受并继续履行合同；及其他内容。

2014年8月15日，原告取得“深圳职业技术学院西丽湖小区供电线路和给排水改造工程”的《建筑工程施工许可证》，载明：合同价格1976.3232万元，施工单位为本案被告，合同开工日期2014年7月1日，竣工日期2014年12月15日。

原告向被告支付工程款共计5955182.19元。

2015年6月11日，原告后勤基建处向被告出具《关于西丽湖校区供电线路和给排水改造工程2015年暑假施工安排事宜的函》，内容为：我校于2015年7月18日放暑假，请被告在6月15日前排除给排水工程师并把其相关资质联系方式以及施工工人的安排人数、抵达时间书面报送该处和监理公司；请原告在6月25日前给出暑假的工期计划安排及施工方案；工程实施中如遇到施工图纸等问题，以工程四方联系函的形式对接开展工作以便工程结算审计。

2017年12月18日，原告后勤基建处向被告出具《关于深圳职业技术学院××区供电线路和给排水改造工程315KVA变电站设备准备进场安装事宜的函》，内容为：深圳职业技术学院西丽湖小区供电线路和给排水改造工程，包含建设一座315KVA变电站，目前配电房所在的体育场配套设施工程进展顺利，届时将进入电气设备施工安装阶段，其中315KVA变电站高低压等设备由被告承担实施；请被告2017年12月下旬委派专人来协商协调施工前相关事宜，请被告以2018年3月1日开工为时间节点，根据最新施工图尽快提前准备好315KVA变电站高低压相关设备和材料。

2018年1月8日，被告向原告的后勤基建处出具《关于深圳职业技术学院××区供电线路和给排水改造工程315KVA变电站设备安装施工事宜的函》，内容为：由于该工程项目受学校相关要求的限制，每年施工期为寒暑假才能施工作业，严重影响了被告的施工安排和正常的公司运营；被告已多次书面和口头通知，希望解除本项目施工合同及妥善处理后续事宜，但原告均未响应，在此，被告已明确不再对该项目进场施工；该315KVA变电站原本属于合同外项目，被告不愿承担该项目的施工安装任务，建议原告另循专业安装单位实施。

2018年4月2日、6月20日，原告后勤基建处分别向被告出具《关于深圳职业技术学院××区供电线路和给排水改造工程315KVA变电站设备安装施工事宜的函》和《深圳职业技术学院关于西丽湖校区水电改造项目施工事宜的函》，认为被告提出的施工期仅为寒暑假的问题并不存在，315KVA变电站设备安装工程在非寒暑假期间可以经常施工，且315KVA变电站设备安装工程包含在施工合同范围内；请被告按照合同内容继续履约，后续施工过程中该处将全力配合；如终止合同确定不再履约，则原告将按照法律途径，解除合同。

2018年6月26日，被告向原告出具《关于〈深圳职业技术学院关于西丽湖校区水电改造项目施工事宜的函〉的回函》，内容为：由于本工程受学校管理要求的限制，仅为每年寒暑假期才能作业，严重影响被告的工期安排和施工计划，导致合同工期无线延长，且后续施工仍将受此条件限制；因合同范围内的旧有管线复杂、树木迁移困难等条件影响，原施工图与现场实际情况严重不符，导致无法按图施工，如若继续履约施工，必定发生造价变化、重复施工及返工等损害双方利益的情况；此函之前，被告已多次书面和口头通知希望解除施工合同及妥善处理后续事宜，鉴于此，被告同意双方协商解除合同。

为证明被告因施工条件的影响，如树木迁移、图纸与实际情况不一致、箱涵做法不明确等，导致工程不能顺利施工，被告多次要求原告予以明确和落实等，被告提交了以下证据：1、被告于2014年5月23日、6月3日向原告出具的《工作联系函》。2、2014年6月5日、6月11日、6月18日、7月16日、2015年5月20日的会议纪要。其中，6月18日的会议纪要载明：“施工工作将于7月18日开始施工，施工方案的施工区域要分区域展开施工，包括教学区和生活区、学生公寓；教学区施工期间要全面停水，生活区、学生公寓可以不用停水，暑假过后再施工生活区、学生公寓。”7月6日的会议纪要载明：“本工程工期紧、任务重，要求设计单位尽快提供给排水和结构箱涵的施工图纸”。3、被告于2015年6月26日向原告出具的《深职院西丽湖小区供电线路和给排水改造工程施工存在问题》（载明被告要求原告督促设计院尽快完善变更图纸，提供解决方案）、于2015年6月30日向原告出具的《2015年暑假期间第二施工区域现场与施工图纸存在的问题》、于2015年11月4日向原告出具的《关于深职院西丽湖小区供电线路和给排水改造工程变更图纸存在问题的函》、于2016年3月23日向原告出具的《关于深职院（2015）4号文件设计院回复函存在异议》，原告于2016年3月28日向被告出具的《关于深职院（2015）4号文件设计院回复函存在异议的回复函》，被告于2015年6月14日、6月22日向原告出具的《关于西丽湖校区供电线路和给排水改造工程2105年暑假施工安排事宜的回函》和《关于西丽湖校区供电线路和给排水改造工程工作开展事宜的回函》，被告于2016年8月2日向原告出具的《关于〈关于督促西丽湖校区供电线路给排水改造进场施工的函〉的复函》。原告对前述2014年6月5日、6月11日、6月18日、7月16日的会议纪要予以认可，对其他函件原告认为因无送达信息，无法确认真实性。

庭审中，双方均确认依据涉案施工合同的约定，涉案工程应于2014年6月1日开工、11月12日完工，但实际并未完工。双方均确认涉案合同已解除，被告认为合同解除时间为2018年2月26日，原告认为合同应以原告在庭审时提出的解除合同请求送达对方之日解除。

根据原告的申请，本院依法委托深圳市建衡达工程造价咨询有限公司对涉案工程已经完成的工程量的价值、未完成工程量现有的造价与原合同造价的价差进行鉴定。该公司于2019年10月29日出具《深圳职业技术学院西丽湖小区供电线路和给排水改造工程已完成工程量的价值及未完成工程量现有的造价与原合同造价的价差司法鉴定报告》，载明：1、原合同造价鉴定，鉴定评估造价金额为13793364.1元；现有的造价鉴定，鉴定评估造价金额为15087469.79元；已完成工程量的价值及未完成工程量现有的造价与原合同造价的价差为1294105.69元；2、争议部分，被告提供的工程量支付文件《其中结算书第4期》经现场勘查及核实，无法核实该部分工程量所完成的情况，原、被告双方商定确认，将该部分列为争议项；3、鉴定结果为：若争议项为已完成工程，鉴定评估造价金额为979264.45元；若争议项为未已完成工程，鉴定评估造价金额为1282446.73元；争议部分原合同造价与现有造价的差价为303182.28元。4、评估鉴定造价结果汇总表见下图：

名称

原合同造价（元）

现有造价（元）

价差（元）

“深职院”已完成工程

6297221

————

“深职院”未完成工程

13793364.1

15087469.79

1294105.69

“深职院”争议工程

979264.45

1282446.73

303182.28

本院认为，原告与被告签订的《深圳市建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定严格履行各自的义务。

本案涉案工程并未完工，原告主张被告擅自停工构成违约，要求解除涉案施工合同，并依此要求被告支付工程造价差额损失及其他费用损失；被告则主张系因原告的原因导致合同解除，故涉案合同应予解除。从双方的上述争议可以看出，双方均认为涉案施工合同已予解除，而双方的争议焦点在于合同解除系哪一方违约造成，对此，本院分析如下：首先，涉案合同约定的工期为165天，于2014年6月1日开工、11月12日完工，但截至双方最后一次函件的2018年6月，涉案工程仍未完工。对于工期延误的原因，从原、被告提交的会议纪要以及双方在履行合同过程中出具的各类函件的内容可以看出，主要原因在于：原告对于部分工程施工的时间进行了限制，如寒暑假才能施工；而且设计图纸存在问题，被告曾多次要求原告完善变更图纸、提供解决方案等导致工程拖延。因此在施工合同的履行过程中，因为原告的原因导致工期一再拖延，原告对此存在一定过错。其次，即使因原告的原因导致工程拖延，被告本应与原告进行协商处理，或要求原告补偿工程延期的窝工费用等，但被告在未征得原告同意的情况下，拒绝继续施工，本身亦构成违约。最后，因双方在合同的履行过程中均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”在本案原、被告均存在违约行为的情况下，双方应各自承担自身的损失。本案中，因涉案合同解除，给原告造成了工程造价差额损失、招标代理服务费和工程造价咨询费损失，而被告在合同履行过程中亦会有因工程拖延而产生的损失以及可能产生的已付工程款与实际工程量价款的差额损失等，综合考虑双方的损失以及本案双方对于合同解除均存在过错的实际情况，为避免诉累，本院认为前述双方的损失均应由双方各自承担，双方互不追究违约责任。综上，对于原告要求被告赔付差额损失、相关费用损失的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：

一、解除原告深圳职业技术学院与被告深圳市兴班建筑工程有限公司签订的《深圳市建设工程施工合同》；

二、驳回原告深圳职业技术学院的其他诉讼请求。

案件受理费1910.4元、鉴定费163342元，由原告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。

审　判　长　　庞海婷

人民陪审员　　魏双斌

人民陪审员　　曹玲莉

二〇二〇年二月四日

书　记　员　　伍小丽

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。