某某、利川市腾龙建筑安装工程有限公司财产损害赔偿纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民事裁定书

（2018）鄂民申1725号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**，男，汉族，1972年4月22日出生，住湖北省利川市。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：利川市腾龙建筑安装工程有限公司。住所地：湖北省利川市体育街**号。

法定代表人：***，该公司经理。

再审申请人**因与被申请人利川市腾龙建筑安装工程有限公司（以下简称腾龙建筑公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2017)鄂28民终1552号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，（一）有新证据即已生效的刑事判决书可以证实**是案涉工程的实际承建人。（二）原判决认定的事实缺乏证据证明。1.**只委托**承接案涉工程，与***并无直接的合同关系或者委托代理关系，***的施工行为是受**委托的行为且未经**追认。2.原判决认定腾龙建筑公司与**没有委托合同关系以及腾龙建筑公司认可***是工程承建人没有事实依据。（三）原判决适用法律错误。1.原判决适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定认定**与***形成事实合同关系以及***为案涉工程承包人错误。2.根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，因***不是建设单位，**与腾龙建筑公司不应对***承担连带责任，腾龙建筑公司没有法定义务代替**垫付应退还的工程保证金。现腾龙建筑公司因另案执行所导致的资金受损的后果不应由**承担。3.根据《中华人民共和国民法通则》的规定，**既没有过错给腾龙建筑公司财产造成损害，也没有侵占、损害腾龙建筑公司的财产，本案应驳回起诉。4.**与腾龙建筑公司是转包关系，**项目部是独立的经济实体和施工单位，**收取的保证金如果退还给***或者腾龙建筑公司，将导致**无法在工程保证金中抵扣**的借款，**也面临支付双重保证金的风险。如果认定**收取保证金是职务行为，**在**处的借资就应属于**为腾龙建筑公司垫付的资金，应用工程保证金来抵扣该垫资。**请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定对本案进行再审。

本院经审查认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。已生效的（2016）鄂28民终1067号民事判决认定，腾龙建筑公司经招投标方式承建案涉工程，组建**项目部，**作为腾龙建筑公司委托代理人与案涉工程发包单位签订建设工程施工合同，腾龙建筑公司在施工过程中对外由**项目部负责包括工程款的结算等施工相关事宜。***作为案涉工程的实际承包人和施工人向**交纳了工程安全保证金45万元，由**出具收款单，并加盖了腾龙建筑公司**项目部印章。该生效判决判令腾龙建筑公司应将余下保证金39万元退还***，现已执行完毕。该生效判决确定了一个基本的事实，即**作为腾龙建筑公司的委托代理人并以腾龙建筑公司**项目部的名义，收取了***交纳的工程保证金45万元，故**收取***保证金的行为属于职务行为，该款项理应由腾龙建筑公司退还。**已自行退还***6万元，剩余的39万元也已由生效判决判定腾龙建筑公司退还并已执行。据此，腾龙建筑公司在向***退还39万元保证金后有权向**主张支付该款项，**占用该款项无合法依据，原审判决支持腾龙建筑公司的诉讼请求并无不当。**关于***工程实际承建人的主张与生效判决所认定的事实不符，且工程保证金系由***交纳，**主张退还给***缺乏证据支持。**关于其借给**的款项，属于其为腾龙建筑公司垫付的资金，应用工程保证金来抵扣的主张，与本案并非同一法律关系，**可另行主张权利。

关于新证据的问题。**认为新证据即已生效的刑事判决书可以证实**是案涉工程的实际承建人，工程保证金应退还给**。经审查，**提交的（2013）鄂利川刑初字第00169号刑事判决书和（2014）鄂恩施中刑终字第00024号刑事裁定书均系原审庭审结束前已客观存在，且发生在已生效的（2016）鄂28民终1067号民事判决之前，不具有否定该民事判决的效力。上述两份刑事裁判文书亦不能证明**是案涉工程实际承建人的事实。**的该项再审申请理由不能成立。

综上所述，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长***

审判员***

审判员王艳

二〇一八年六月二十一日

法官助理连冰雪

书记员镇姣