某某、利川市腾龙建筑安装工程有限公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂28民终1552号

上诉人（原审被告）：**，男，生于1972年4月22日，汉族，住湖北省利川市，

委托诉讼代理人：唐勇，利川市都亭法律服务所法律工作者。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：利川市腾龙建筑安装工程有限公司，住所地湖北省利川市体育街16号，组织机构代码18311246-9。

法定代表人：朱大明，系该公司经理。

委托诉讼代理人：姚亚，湖北图盛律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人**因与被上诉人利川市腾龙建筑安装工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2017）鄂2802民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回一审原告的起诉。2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人与上诉人不应对沈昌坐承担连带责任，被上诉人也没有法定义务替上诉人垫付应退还的工程保证金，因此被上诉人被法院执行导致资金受损的后果不应当由上诉人承担。2、本案是财产损害赔偿纠纷，根据“民法通则”第106条、第117条的规定，上诉人既没有过错给被上诉人的财产造成损害，也没有侵占、损害被上诉人的财产，被上诉人起诉上诉人返还保证金主体不适格，本案应当驳回起诉。3、上诉人与被上诉人之间是转包关系，**项目部是独立的经济实体和施工单位。如果上诉人收取保证金是被上诉人授权，系职务行为，那被上诉人收取上诉人3.15万元管理费作何解释？被上诉人没有对该工程进行管理，反倒是委托杨忠修建工程，在工程修建过程中，杨忠在上诉人处共借资192290元，之后杨忠擅自委托沈昌坐管理工程，法院判决错误认为沈昌坐是工程的实际承建人，判决被上诉人退还给沈昌坐保证金没有法律依据。即使沈昌坐是工程承建人，那他也只能要求上诉人退还保证金，而没有理由找被上诉人。杨忠作为工程承建人，上诉人收取的保证金只能退给杨忠，若退给沈昌坐或者被上诉人，必然导致上诉人无法在工程保证金中抵扣杨忠的借款，将给上诉人造成巨大的经济损失，上诉人还将面临双重支付的风险，这对上诉人显然不公平，损害了上诉人的合法权益。若上诉人收取保证金是职务行为，杨忠因修建工程在上诉人处的借资就是上诉人为被上诉人垫付的资金，理应由被上诉人返还给上诉人，即使工程保证金被法院判决应当返还给被上诉人，也应当抵扣上诉人为被上诉人垫付的资金。

利川市腾龙建筑安装工程有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，请求驳回上诉，维持原判。

利川市腾龙建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告人民币40.9453万元及逾期给付的利息并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年2月，原告经招标方式获取承建利川市团堡中学教师公共租赁房屋工程，组建了该工程**项目部，指定被告负责经管工程的施工项目等事务，但在具体施工过程中，原告实际将所涉工程违法转包给了并无建筑施工企业资质的沈昌坐，被告以**项目部的名义收取了沈昌坐工程保证金45万元，沈昌坐在负责了工程的全部施工后，领取了全部工程款，沈昌坐所交的45万元保证金，被告经手退了沈昌坐6万元，另39万元保证金经法院判决并经法院立案执行，于2016年12月29日由原告退还给了沈昌坐，原告因此承担了诉讼费1.35万元、执行费5953元。由法院判决原告退还给沈昌坐的39万元保证金至今为被告占有。

一审法院认为：原告在承建利川市团堡中学教师公共租赁房屋工程中，组建了**项目部，指定由被告负责经管该工程的具体施工事宜，被告在经管过程中以**项目部名义收取实际施工人沈昌坐保证金的行为系职务行为，其职务来源于原告，理当所然受原告的管理和约束，原告要求被告将其基于职务行为收取的保证金交付原告并无不当，在原告被法院强制退还了沈昌坐的39万元保证金后，被告仍继续占有该款而拒交原告构成了对原告财产权益的侵害，被告应当返还并赔偿相应损失，但此前所产生的诉讼费和执行费是原告对于被告的职务行为怠于对外履行义务所致，该损失应由原告自己承担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款之规定，判决：一、被告于判决生效后十日内返还原告退还给沈昌坐的保证金39万元，并从2017年5月3日起按年利率4.35%支付利息直到前述款项退清为止；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7442元，依法减半收取3721元，由被告负担。

本院二审期间，上诉人**围绕其上诉请求向本院提交了证据，被上诉人利川市腾龙建筑安装工程有限公司未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：**提交的证据均系复印件且未提交原件核对，不能证明杨忠是利川市团堡中学公租房工程的实际承建人。一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，被上诉人利川市腾龙建筑安装工程有限公司将利川市团堡中学公租房工程违法转包给沈昌坐以及由上诉人**经手收取沈昌坐保证金的事实，已经发生法律效力的（2016）鄂28民终1067号民事判决确认，上诉人**对由其收取并占有保证金的事实亦予认可，前述判决判令利川市腾龙建筑安装工程有限公司应当将保证金39万退还给沈昌坐，后该款已由该公司退还给沈昌坐。上诉人**称**项目部是独立的经济实体和施工单位，但其未提交证据证明该项目部系独立的民事主体，因此，**以**项目部的名义收取保证金的行为属于职务行为。在利川市腾龙建筑安装工程有限公司向沈昌坐退还保证金后，**继续占有保证金的行为已经对该公司的财产权益造成了损害，利川市腾龙建筑安装工程有限公司向**主张退还保证金的诉讼请求于法有据，上诉人**称其不是本案适合被告以及其不应退还保证金的上诉理由与查明事实不符且无法律依据，本院不予支持。上诉人**关于案涉工程的实际施工人是杨忠，其只能将保证金退还给杨忠的上诉理由与生效判决认定的事实相悖，该上诉理由不能成立。上诉人**称其在案涉工程中垫付的资金应在本案中予以抵扣，经审查，该项请求与本案审理的财产损害赔偿纠纷不是同一法律关系，本院在本案中不予审理，其可以另行主张权利。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7442元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　汪清淮

审判员　　胡　明

审判员　　王颖异

二〇一七年九月二十八日

书记员　　杨艳云