某某啊某某创意有限公司、晴天文旅集团有限公司等侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省高级人民法院 民事判决书 （2022）浙民终444号 上诉人（原审原告）：**啊***创意有限公司，住所地浙江省**市下城区石桥路279号54幢107室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江丰国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江丰国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晴天文旅集团有限公司，住所地浙江省**市西湖区保俶路99号208室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海融力天闻（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海融力天闻（**）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：漳州**房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市龙文区迎***36号。 法定代表人：***，董事。 委托诉讼代理人：***，浙江禾泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江禾泰律师事务所律师。 上诉人**啊***创意有限公司（以下简称啊哈公司）因与被上诉人晴天文旅集团有限公司（以下简称晴天公司）、漳州**房地产开发有限公司（以下简称**公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省**市中级人民法院（2021）浙01民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 啊哈公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持啊哈公司的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用均由晴天公司、**公司承担。事实与理由：（一）根据整体观察、综合判断原则，被诉侵权设计和涉案专利构成近似。1．被诉侵权设计和涉案专利整体结构相同，均系***仿生外形及虎鲸身体各部位转化为的滑梯、**、攀爬网等游玩结构组成的鲸鱼形儿童游乐设施，对一般消费者而言整体视觉效果近似。2．被诉侵权设计和涉案专利不具备一审法院归纳的区别点，且部分区别点属于兼具功能性的设计特征，一般消费者施以一般注意义务难以察觉，对整体视觉效果不具有显著影响。3．儿童游乐设施并无组成要素或功能结构等设计限制，即使被诉侵权设计和涉案专利同为动物外形仿生也存在极大设计空间，两者细微区别不影响近似认定。4．**公司指示晴天公司对啊哈公司既有项目进行抄袭。（二）被诉侵权设计运用的仿生设计手法，汲取海洋生物虎鲸的躯体整体形象为创意元素和设计灵感，该种仿生设计手法不构成现有设计抗辩。（三）鲸灵空间产品系啊哈公司自主设计并对外销售的标准化产品，晴天公司向**公司销售被诉侵权产品的行为会导致啊哈公司丧失交易机会，两公司侵权主观恶意明显，应赔偿啊哈公司因侵权所受损失，即合同履行完毕后的期待利益689544.90元及维权合理费用。 晴天公司辩称，（一）被诉侵权设计与涉案专利既不相同也不近似，不落入涉案专利权保护范围：1．被诉侵权设计与涉案专利在鱼头、鱼鳍、鱼身各部分的具体设计、相对比例上区别明显，一审法院所归纳的区别点足以对一般消费者的整体视觉效果产生显著影响，非啊哈公司所主张的不易被一般消费者注意；2．啊哈公司上诉主张的部分区别点并非由功能所决定的唯一设计，不属于功能性设计，对整体视觉效果仍具有显著影响；3．涉案专利区别于现有设计的设计特征对于外观设计专利整体的贡献度更高，而被诉侵权设计在这些设计要点上明显区别于涉案专利，未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征。（二）被诉侵权设计采用的是现有设计：被诉侵权设计与现有设计相比对，二者除因选用仿生鲸鱼种类不同而导致整体形状差异外，在云台、滑梯、爬行区域、滑道、尾部竖杆的布局设计以及云台、尾部、竖杆底部圆台的形状设计上均构成近似。（三）晴天公司不存在侵权行为，不应承担民事责任。 **公司辩称，1．**公司未实施制造、销售、**销售侵权产品等侵权行为，仅限于不以生产经营为目的的使用行为。2．**公司与睛天公司签订《采购合同》并支付合理对价64万元方式取得被诉侵权产品，具有合法来源，且尽到了合理审查义务，无需承担侵权责任。3．被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，且采用的是现有设计，啊哈公司无权主张侵权责任。4．啊哈公司主张以约定合同总价款作为实际损失赔偿没有事实和法律依据。 啊哈公司向一审法院起诉，请求判令：1．晴天公司、**公司停止侵害啊哈公司的专利号为ZL202030255382.9儿童游乐器械“鲸灵空间”的外观设计专利权；2．**公司停止使用并拆除侵害啊哈公司的专利号为ZL202030255382.9儿童游乐器械“鲸灵空间”外观设计专利权的侵权产品；3．晴天公司、**公司共同赔偿啊哈公司经济损失689544.9元及维权合理费用13000元（含律师代理费用1万元、证据保全公证费用2000元、担保费用1000元），共计702544.9元；4．晴天公司、**公司在啊哈公司的微信公众号“AHAart”（微信号×××）刊登书面道歉声明，就涉案侵权行为消除影响（声明内容请经由法院审核）；5．晴天公司、**公司共同承担本案诉讼费用。一审审理过程中，啊哈公司申请变更第三项诉讼请求为：晴天公司、**公司共同赔偿啊哈公司经济损失689544.9元及维权合理费用15000元（含律师代理费用1万元、证据保全公证费用4000元、担保费用1000元），共计704544.9元。 一审法院认定事实：2020年5月27日，啊哈公司向国家知识产权局申请名为“儿童游乐器械（鲸灵空间）”的外观设计专利，于2020年9月25日授权公告，专利号为ZL202030255382.9，该专利至今维持有效。该外观设计产品的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。2021年1月18日，国家知识产权局针对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。同年3月18日，**公司向啊哈公司回函称，**公司被诉的设计方案早在2020年9月15日就已经设计下单生产，被诉侵权产品由晴天公司设计生产，**公司未实施制造、销售行为，不构成侵权。 2021年4月27日，啊哈公司的委托代理人**向福建省漳州市公证处申请证据保全，同日，啊哈公司的委托代理人**与公证人员、拍摄人员来到福建省漳州市龙文区迎***与龙江北路交汇处中梁远洋·星***的营销中心对童玩区内的儿童游乐设施的外观进行拍照、摄像。同年4月30日，福建省漳州市公证处为此出具（2021）漳证民内字第6578号公证书。 2021年4月14日，晴天公司的委托代理人李洋涌向浙江省**市东方公证处申请证据保全，同日，晴天公司的委托代理人李洋涌在公证人员的监督下使用公证处的手机微信×××搜索“金地产品解密”公众号，查看帐号主体显示为个人，在公众号页面向上滑动浏览，停留在“2019年5月31日”的页面，点击查看名为“这个儿童节，不做学霸，做玩霸。”的文章并截图，以上文章图片主要展示了一款鲸鱼儿童游乐设施。手机微信×××搜索“安道设计”公众号，查看帐号主体显示为浙江安道设计股份有限公司，在公众号页面向上滑动浏览，在公众号页面向上滑动浏览，停留在“2019年6月13日”的页面，点击查看名为“＋＋＋＋，给大鲸鱼‘＋’点料”的文章并点击相应图片查看并截图，以上文章图片主要展示了一款鲸鱼儿童游乐设施。同年4月16日，浙江省**市东方公证处为此出具（2021）浙杭东证字第4035号公证书。 2021年10月29日，啊哈公司的委托代理人**向浙江省**市西湖公证处申请证据保全，同日，啊哈公司的委托代理人**在公证人员的监督下使用自带的手机微信×××搜索“AHAart”公众号，查看帐号主体显示为啊哈公司，在公众号页面向上滑动浏览，停留在“2020年5月26日”的页面，点击查看名为“＋＋＋＋，给大鲸鱼‘＋’点料”的文章并点击相应图片查看并截图，点击查看名为“从一条鲸鱼到无限可能”的文章并点击相应图片查看并截图。点击“2020年6月1日”下名为“那些年的玩具，成为了世界”的文章并点击相应图片查看并截图。以上图片主要展示了一款鲸鱼儿童游乐设施。同年11月2日，浙江省**市西湖公证处为此出具（2021）浙杭西证民字第6637号公证书。 2021年10月13日，晴天公司的委托代理人李洋涌向福建省漳州市佳信公证处申请证据保全，次日，晴天公司的委托代理人李洋涌与公证人员、拍摄人员来到福建省漳州市龙文区迎***与龙江北路交汇处中梁远洋·星***的营销中心对童玩区内的儿童游乐设施的外观进行拍照、摄像。同年10月15日，福建省漳州市佳信公证处为此出具（2021）闵漳佳证民内字第4367号公证书。 晴天公司和**公司为了证明被诉侵权产品系其自行设计、制作、安装的，向该院提交了双方的微信聊天记录及PPT，各方当事人对其真实性均无异议，聊天记录可以证明以下事实：2020年8月27日至9月16日，晴天公司和**公司就涉案项目的主题、设计方案、设计图、建模造型等内容进行了沟通交流，于同年9月9日形成了沟通意见汇总，同年9月11日，晴天公司的工作人员在工作群里发送了一组鲸鱼游乐设施设计图，经讨论建议再修改。同年9月14、16日，晴天公司的工作人员在双方的工作群里发送了修改后的鲸鱼游乐设施设计图。同年9月，晴天公司制作了名为《星***示范区鲸鱼装置深化设计》PPT，内容展示了一款鲸鱼儿童游乐设施外部和内部效果图，每页右上角均有晴天文旅标识，特别说明处均标注了晴天文旅拥有本文本的知识产权，未经书面授权，擅自使用、抄袭、传播该文本内容，晴天文旅有权追责。 2020年9月17日，**公司和晴天公司签订了《漳州中*****项目游乐设施采购安装工程合同》，由**公司向晴天公司采购漳州中*****项目示范区后场游乐设施，合同第一条约定合同总价为64万元；第二条约定工期为42个日历天，计划开工日期为2020年9月13日，计划竣工日期为2020年10月25日，晴天公司应于2020年10月25日前将货物送至约定的交付地点并安装；第五条约定晴天公司应确保其交付的货物不侵犯任何第三方的知识产权，否则由晴天公司承担所有的侵权责任并赔偿**公司因此而遭受到全部损失；第七条约定通知排产前，**公司向晴天公司支付合同总价的30％为排产款（即人民币：192000元），晴天公司收到款后按排产周期全部生产完毕；产品发货前**公司向晴天公司支付合同总价的50％作为提货款（即人民币：320000元），晴天公司收到款后组织发货到现场；产品安装完成经**公司及监理验收合格后支付至合同总价的90％（即人民币：64000元）；合同附件1采购清单显示了游乐设施的名称、图片、规格、单价等信息。**公司分别于2020年9月29日、10月27日、2021年6月24日按约累计向晴天公司支付了57.6万元采购款。 一审庭审中，啊哈公司主张以公证保全拍摄的实物图片进行比对，晴天公司、**公司对此无异议。经比对，啊哈公司认为被诉侵权产品外观与涉案专利外观构成近似。晴天公司、**公司均认为不相同也不近似，主要区别点在于：1．被诉侵权产品整体身形较圆润和扁平，且头部更靠近地面，近似趴卧姿态；2．被诉侵权产品眼睛边上的白斑设计为五边形，涉案专利为椭圆形；3．被诉侵权产品的背鳍为菱形状立体式低矮设计，涉案专利近似镰刀形竖立设计；4．被诉侵权产品右侧前鳍为近似椭圆的板面与栅栏组合且板面上有3列11纵的S曲线断点式排列设计，涉案专利为滑梯和扇形网结合式设计；5．被诉侵权产品鱼肚为自然流水式、线状式镂空设计，涉案专利无图案形状设计；6．被诉侵权产品唇部较薄形状近似一条弧线设计，涉案专利唇部较厚，中间凸起的折线设计，同时眼睛的布局及大小也存在区别；7．被诉侵权产品下巴为自然流水、线状式镂空设计且遍及整个下巴部分，涉案专利为小圆点状镂空设计；8．被诉侵权产品左侧前鳍为立体栅栏设计，涉案专利扇形方格网设计；9．被诉侵权产品的尾鳍弧度近似横向“{”设计，且呈倾斜设计，涉案专利为水平平直设计；10．被诉侵权产品右侧滑梯形状为半封闭式的圆筒式滑梯，滑梯出口形状近似“8”字形设计，无走梯设计，涉案专利为弧形滑梯和走梯并列式设计；11．被诉侵权产品尾部有8根爬行杆设计，其中每根爬行杆底部设有圆形盘，涉案专利则无此设计；12．被诉侵权产品的尾部洞口整体近似梯形，顶部有明显三根长条边形放射式设计；涉案专利为上部圆弧形下部长方形；13．被诉侵权产品云台栅栏整体近似三片云朵层叠式设计，涉案专利为曲线设计；14．被诉侵权产品云台近似梯形设计且右下角有一圆形孔设计，涉案专利近似椭圆形设计；15．被诉侵权产品的尾巴较宽扁，更有弧度设计，更接近***生物的尾巴，涉案专利的尾巴整体近似镰刀形状，较平直；16．底部形状及图案设计区别明显，被诉侵权产品为棱格形实体设计，涉案专利为多边形镂空设计。 一审法院另查明，晴天公司成立于2014年3月12日，组织类型为有限责任公司，注册资本1亿元，经营范围为一般项目包括普通露天游乐场所游乐设备制造、销售；许可项目包括大型游乐设施制造。**公司成立于2020年6月15日，组织类型为有限责任公司，注册资本为5000万元，经营范围包括房地产开发经营。啊哈公司为本案维权支付了公证费4000元、律师费10000元、诉讼财产保全责任保险1000元。 一审法院认为，关于法律适用，啊哈公司指控晴天公司、**公司侵权的行为发生在2021年6月1日《中华人民共和国专利法》（2020年修正）实施日前，啊哈公司亦没有证据证明晴天公司、**公司的侵权行为持续至2021年6月1日《中华人民共和国专利法》（2020年修正）实施之后，故本案应适用《中华人民共和国专利法》（2008年修正）的规定。 涉案外观设计专利在有效期内，应受国家法律保护。啊哈公司作为专利权人，有权就侵害涉案专利权的行为提起诉讼。一审的争议焦点为：1．被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2．**公司的现有设计抗辩是否成立；3．如构成侵权，晴天公司、**公司公司应承担的法律责任。 关于争议焦点一，该院认为，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为鲸鱼型游乐设施，属于相同种类的产品。经比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利均有如下特征：被诉侵权产品的外观设计与涉案外观设计专利整体均为仿生虎鲸整体呈纺锤形；鱼鳍右侧均设有滑滑梯；鱼鳍左前侧均设计成攀爬坡道并设有防护栏，后侧均设有滑滑梯；鱼身背鳍均设计成瞭望平台并与顶端旋转大滑梯相连连接至地面，鱼身内均设计有攀爬通道、攀爬网。两者的区别点为：1．被诉侵权产品头部圆润且更靠近地面近似趴卧姿态，涉案专利头部较为扁平，被诉侵权产品唇部较薄形状近似一条弧线设计，涉案专利唇部较厚，中间凸起的折线设计；2．被诉侵权产品左侧前鳍为近似椭圆的板面与栅栏组合且板面上有3列11纵的S曲线断点式排列设计，涉案专利为滑梯和扇形网结合式设计；3．被诉侵权产品左后侧滑梯形状为半封闭式的圆筒式滑梯，滑梯出口形状近似“8”字形设计，无走梯设计，涉案专利为弧形滑梯和走梯并列式设计；4．被诉侵权产品的背鳍为菱形状立体式低矮设计，涉案专利近似镰刀形竖立设计；5．被诉侵权产品云台栅栏整体近似三片云朵层叠式设计，涉案专利为曲线波浪形设计；6．被诉侵权产品的尾鳍弧度近似横向“{”设计，且呈倾斜设计，涉案专利为水平平直设计；7．被诉侵权产品的尾巴较宽扁且有弧度设计，更接近***生物的尾巴，涉案专利的尾巴整体近似镰刀形状，较平直；8．被诉侵权产品尾部有8根爬行杆设计，其中每根爬行杆底部设有圆形盘，涉案专利则无此设计。该院认为，涉案专利与被诉侵权产品均采用的仿生虎鲸元素设计，虎鲸主要包括鱼头、鱼身、鱼尾三部分，一般消费者对鱼头、鱼鳍、鱼身各部分的具体设计、相对比例设计会给予较多的关注。结合上述区别点足以对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响。综上，根据整体观察，综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利整体视觉效果存在实质性差异，两者既不相同也不近似，被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。鉴于被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，第二、三个争议焦点，该院不再予以评述。 综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，于2022年1月28日判决：驳回啊哈公司的诉讼请求。案件受理费10825元，财产保全费4032.7元，均由啊哈公司负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审认定的事实与一审查明的一致。 本院认为，根据啊哈公司的上诉理由和请求及**公司、晴天公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、**公司和晴天公司主张的现有设计抗辩是否成立；三、如侵权成立，**公司和晴天公司所应承担的民事责任。 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。 本案中，关于被诉侵权设计和涉案专利的区别设计特征，一审法院归纳了八个方面，晴天公司和**公司无异议。啊哈公司则认为被诉侵权设计和涉案专利不具备一审法院归纳的以下区别点：针对区别点1，被诉侵权设计和涉案专利均为圆润的虎鲸头部，均为腹部朝下的趴卧姿态，不存在涉案专利更扁平的情况；二者唇部也均为弧线设计，不存在明显的厚薄差异。针对区别点4，被诉侵权设计与涉案专利背部均有类似三角镰刀形的鱼鳍状装饰设计，仅有细微的角度差别。针对区别点6，被诉侵权设计与涉案专利的尾鳍形状、弧度、倾斜角度并无明显差异，均为仿虎鲸尾鳍设计，整体为圆弧形，前部曲线为圆弧，后部为两边向中间凹进的曲线。针对区别点7，被诉侵权设计与涉案专利尾巴的设计特征一致。 经二审比对，本院认为一审法院所归纳的八个方面区别设计特征客观存在，至于该些区别设计特征对整体视觉效果的影响是否使被诉侵权设计和涉案专利达到实质性差异的程度，应当结合授权外观设计的创新程度，考虑授权外观设计区别于现有设计的设计特征及其对整体视觉效果的影响予以认定。从涉案专利权评价报告可知，啊哈公司的一项申请日为2019年10月12日、专利号为ZL201930554561．X“儿童游乐设备（鲸灵城堡）”在先外观设计专利（以下简称“鲸灵城堡”专利）与涉案专利在***仿生外形及身体各部位转化而成的滑梯、**、攀爬网等游玩设施构成的整体结构设计上并无明显差异，两者主要区别点在于“鲸灵城堡”专利为**仿生型整体外形设计，而涉案专利采取虎鲸仿生型整体外形设计，该区别点属于因仿生鲸鱼种类不同导致的鲸鱼自然形态差异。被诉侵权设计虽然与涉案专利在整体鲸鱼仿生元素设计上具有一定的相似性，但在“鲸灵城堡”专利已经公开了***仿生外形及身体各部位转化而成的滑梯、**、攀爬网等游玩设施构成的整体结构设计，涉案专利设计区别于该现有设计的设计特征的创新设计空间较小的情况下，一般消费者通常更容易注意到两者在鱼身各部位比例、形状、图案、倾斜程度等方面不同设计的较小区别。因此，一审法院认定的包括头部、唇部、左侧前鳍、左后侧滑梯、背鳍、云台栅栏、尾鳍、尾巴、爬行杆在内的8个区别点及其叠加效应足以对整体视觉效果产生显著影响。至于啊哈公司上诉提出区别点2、3、8属于兼具功能性的设计特征，一般消费者施以一般注意义务难以觉察的主张，本院认为，区别点2、3、8并非由其功能所决定的唯一设计，不属于功能性设计，该些区别点体现出视觉上的美感，且属于产品正常使用时一般消费者容易直接观察到的部位，故对整体视觉效果仍产生显著影响。综上，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上存在实质性差异，不构成相同或近似，被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围。 由于**公司、晴天公司的被诉行为不构成对啊哈公司涉案专利权的侵害，故本院对争议焦点二、三不再评述。 综上，本院认为，啊哈公司提出的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10845元，由**啊***创意有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    李臻 审判员    *** 二○二二年五月十八日 书记员    ***