某某与某某博源建筑装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）宁01民终3238号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年8月26日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区石嘴山市。

委托诉讼代理人：周宝英，宁夏方和圆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***博源建筑装饰工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市丽景南街东侧立达国际建材五金家居博览城25号商铺1032室。

法定代表人：赵志立，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邵雪姣、陈少华，宁夏黄河志律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***博源建筑装饰工程有限公司（以下简称立博源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判上诉人支付被上诉人工程款17894元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院以约定不明对上诉人垫付材料款29328元不予支持的认定属认定错误，一审法院以存在过错对逾期交工违约金不予认定属于认定事实错误。

被上诉人立博源公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，最后完工日期依约定是2016年12月30日，双方对于工期延误均有过错，被上诉人不应承担逾期交工违约金。

立博源公司向一审法院起诉请求：1．判令***支付立博源公司工程款100000元、工程变更款75000元；2．本案诉讼费用由***承担。

***提出反诉请求：1．立博源公司支付***垫付的各类材料款42106元；2．立博源公司赔偿***因未按约定施工给***造成的各项损失129200元；3．立博源公司支付***逾期交工违约金40000元；4．立博源公司支付***未按约定施工的各项罚款76000元；5．本案诉讼费用由立博源公司承担。

一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，该院认定事实如下：2016年11月14日，***（甲方）与立博源公司（乙方）签订《室内装饰装修合同》一份，约定：甲方将位于银川市兴庆区新华东街王府井商场七楼银川鸭爪侠Hi锅装修工程交由乙方进行施工；工程内容为室内精装修（按甲方提供的图纸及沈阳鸭爪侠工程总监微信对接进行施工），除桌椅、厨房设备外的全部装修总包干；工程造价400000元；2016年12月25日内完成全部施工（验收时间包含在施工时间内）；付款方式为：合同签订后支付80000元，2016年11月25日支付120000元，2016年12月15日支付80000元，整体工程验收合格，在2017年1月15日前支付100000元，预留5％的工程款作为保修金，保修期一年满后无质量问题，由甲方在10日内支付；甲方负责做好工程日记、施工人员信息登记、施工进度记录、纠纷解决处理记录、责任追究确认记录、材料进场记录、违规施工记录等；乙方负责做好装修期间的工程日记、工程资料；施工期间水电费由乙方承担；所有发光灯箱、发光字等，甲方要求乙方在沈阳定制，做字厂家报价后乙方付款，因做字厂家的报价乙方不能接受，乙方可自行选择在北京市场定制，乙方自行定制需按照甲方指导工艺；工程参照设计要求工艺、设计及甲方定样的主材进行验收；施工图纸、效果图、做法说明、工艺要求、功能需求标准作为质量评定验收标准；工程量变化和设计变更的，工期相应顺延（以甲方签批书面文件为准）；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延；甲方不按合同约定付款，每拖延一天，按付款额的3％支付滞纳金；因乙方原因致使工程延误，每延误一天承担违约金5000元，延期第5天开始每天承担违约金10000元；乙方不履行合同中约定的整改、保修及其他义务的，应向甲方支付价款总额20％的违约金；甲方在验收交付后不能按约定支付乙方工程款的，每日付乙方合同金额10％的违约金；双方负责人及工地代表之间使用短信、微信、电子邮件、通话记录、信函等方式沟通协调事项，双方均已认可；乙方必须保证工程顺利进行，杜绝因劳资纠纷致使工人到甲方场所寻衅滋事，否则每次处罚金20000元（工程款中扣除）。合同签订后，立博源公司即进场开始施工。2016年11月27日，***的工作人员给立博源公司法定代表人赵志立发送微信通知，称赵志立在防水未验收的情况下就进行贴砖，擅自施工，决定处以罚款8000元，并立即整改。赵志立拍摄一张施工图纸的照片作为回复。2016年12月15日，***的工作人员给赵志立发送微信通知，称甲方要求木纹板材是机器封边，乙方实际手工封边，要求停止施工并用机器封边，否则扣除工程款30000元。赵志立未回复。2016年12月27日，立博源公司向***移交了涉案工程的钥匙。2016年12月29日，立博源公司法定代表人赵志立与***签署《宁夏银川鸭爪侠Hi锅装修工程甲乙双方验收单》一份，对立博源公司施工不符合约定的部分进行了确认。2017年1月1日，银川鸭爪侠Hi锅开始营业，涉案工程实际投入使用。立博源公司施工过程中，***已支付工程款共计280000元（其中2016年11月15日付80000元，2016年11月25日付120000元，2016年12月10日付30000元，2016年12月20日付50000元）。2017年6月1日，银川王府井百货有限责任公司给银川鸭爪侠Hi锅店送达《部门联系单》一份，指出因鸭爪侠厨房防水问题导致六楼西门子专柜出现漏水，通知鸭爪侠Hi锅店于2017年6月5日前整改完毕，避免出现商铺索赔。当日，鸭爪侠Hi锅店店长给赵志立发送手机短信，告知其鸭爪侠厨房防水存在问题，厨房不能正常工作，水渍污染了楼下一台西门子冰箱，要求安排维修。赵志立回复因***不给结账，无钱维修。2017年6月13日，***另找他人对防水问题进行了维修，并通过手机转账方式支付维修费2000元。

一审法院认为，***与立博源公司就银川鸭爪侠Hi锅店装修工程签订的《室内装饰装修合同》合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。由于双方在签订合同的同时未签署工程预算书、施工项目明细等对需要施工的具体项目、单价等进行明确的约定，也未对所需材料的品牌、规格、型号等进行详细的约定，且在之后的施工过程中也未签署新的书面文件对上述问题进行进一步的明确，导致双方对施工范围、材料标准等产生了较大的争议。双方对上述事项的约定不明均负有过错，应各自承担相应的责任。关于立博源公司应得工程款数额问题。虽然双方于2016年12月29日签署了验收单，对立博源公司施工不符合约定的内容进行了明确，但银川鸭爪侠Hi锅店已于之后的2017年1月1日开始营业，涉案工程已实际投入使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。***在工程未经竣工验收的情况下即使用了涉案工程，违反了法律规定，其擅自使用涉案工程的日期应视为涉案工程的竣工日期，其擅自使用工程后，不得再以工程存在质量问题为由拒付工程款（质保金除外）。工程视同竣工验收后，工程质保期开始起算，立博源公司仍应在质保期内对工程质量问题予以维修，经通知后拒绝维修的，***可自行或另找他人维修，相应的维修费用从质保金中扣除。因涉案工程视同竣工验收，且质保期尚未届满，故该院按合同约定的包干价400000元预留5％的质保金20000元后，认定立博源公司应得工程款为380000元。***已支付280000元，还应支付100000元。关于立博源公司主张的工程变更增加款项75000元。如前所述，因双方未对施工项目进行具体约定，导致已完工项目中哪些是合同约定的项目，哪些是变更增加的项目无法区分，故立博源公司主张该款证据不足，该院不予支持。同理，对于***反诉主张的其垫付的各种材料款，因施工项目约定不明，导致哪些材料是合同范围内应由立博源负责购买，哪些材料属于增加部分应由***购买无法区分，***主张该款证据不足，该院亦不予支持。关于***反诉主张的因立博源施工质量不合格给其造成的返工等损失129200元，因其已擅自使用了涉案工程，不得再以质量不符合约定为由主张权利，故该院不予支持。关于立博源公司主张的逾期付款损失及***反诉主张的逾期交工违约金，根据查明的情况来看，双方在合同履行过程中均存在过错，故对双方的上述诉请，该院均不予支持。关于***主张的罚款76000元，其虽然给立博源公司发送了处罚通知，但立博源公司并未予以认可，且双方在合同履行过程中均有过错，故该院不予支持。关于施工期间产生的电费12775元，合同中明确约定电费由乙方（立博源公司）承担，立博源公司虽称双方曾口头约定该费用由***承担，但***不予认可，故该电费按合同约定应由立博源公司承担。关于工程投入使用后产生的维修费2000元，因该院已预留了质保金20000元，该款可通过质保金予以解决。综上，***应支付立博源公司工程款87225元（100000元-应扣除的电费12775元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***博源建筑装饰工程有限公司工程款87225元；二、驳回原告***博源建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告***的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3860元，由原告***博源建筑装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费2818元，由反诉原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人向法庭提交了如下证据：1-1、收条一张，1-2、明细分类账（打印件盖章）一份，证明目的：1-1证实被上诉人于2016年12月25日给上诉人出具收条一张，载明收到***鸭爪侠餐厅装修费三万元整的事实。1-2证明该三万元即是一审时上诉人所提交的反诉证据第一组证据，证明2016年12月25日***支付施工项目内发光字款10930元已实际安装到位，该项目属于合同中所涉及到的六项垫付材料款。被上诉人经质证，对证据1-1的真实性不表异议，关联性及合法性不予认可，认为这份收据产生的时间是2016年12月25日，一直由上诉人保管，不属于新证据。对证据1-2的三性不予认可，认为系单方出具。被上诉人未提交证据。

以上证据不能达到证明目的，本院不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人的上诉请求有两点，第一，其主张4万元逾期交工违约金应予以支持，一审法院认定双方在合同履行过程中均存在过错，故对立博源公司主张的逾期付款损失及***主张的逾期交工违约金均不予支持，该认定并无不当。第二，对于上诉人主张其垫付的款项29331元应当予以扣减，为此其二审中向法庭提交了收条一张、明细分类账一份。经审查，该收条载明被上诉人收到的款项为装修费，金额为30000元，款项的性质与金额与上诉人主张的垫付款不同，金额虽相近，但并不相同，结合在双方当事人对已付款为28万元无争议，若上诉人提交此收条仅为证明其垫付29331元，不能达到其证明目的；明细分类账系上诉人单方制作，被上诉人对真实性不予认可，亦不足以证实上诉人该项主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1981元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李山山

审判员　　任朝霞

审判员　　杨　玫

二〇一八年四月九日

书记员　　牟　荣

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。