某某、厦门市环海华建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽02民终7013号

上诉人（原审被告）：厦门市环海华建设集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区钟林路12号1202单元。

法定代表人：苏志荣，总裁。

委托诉讼代理人：肖荣耀，福建理则达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年9月6日出生，汉族，住四川省大竹县。

委托诉讼代理人：孔超，福建令坤律师事务所律师。

上诉人厦门市环海华建设集团有限公司（以下简称环海华公司）与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2021）闽0213民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。

环海华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的所有诉讼请求。2.***承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决遗漏庭审质证重大事实证据，违反“庭审实质化”的法律规定。***一审时提交两份所谓的与环海华公司原来工地上的一个代表洪新建的通话录音，试图以此证明其主张工程款没有超过诉讼时效。但在庭审质证时无法提供双方通话录音的手机原始载体，只提交经过整理的录音光盘和文字，存在伪造的可能。环海华公司庭审质证时对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并提出反证证明洪新建长期处于失联状态，而原审直接回避该关键事实未做评价，违反最高院“庭审实质化”的要求，即所有认定的证据必须经过庭审的实际质证才能做为定案依据。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条之规定及《最高院民一庭关于证据的19个实务解答》之论述，本案***提供的两段电话录音频资料反映不出其录音的两个对象的输出物、具体时间等直接关系到本案的诉讼时效问题。反之，若一审法院认为***找不到洪新建主张权利与本案诉讼时效无关，那也反证原审法院判决不采纳环海华公司主张的本案超过诉讼时效的抗辩矛盾，因为在此期间***也没有向环海华公司主张过权利。二、一审判决法律逻辑错误。一审判决认为：环海华公司原来工地代表洪新建基本处于失联状态，故本院认为***难以通过洪新建向环海华公司主张权利，环海华公司抗辩的***的起诉超过诉讼时效的意见不予采纳。按照该逻辑，即***主张权利提起诉讼或采用其他方式主张本案的工程款必须先找到洪新建，而后通过洪新建向环海华公司主张权利，否则就不能向环海华公司直接主张权利。但本案的现实是：***不仅直接向环海华公司提起诉讼而且一审还得到支持。说明***主张权利的通道通畅，不存在“难于”的问题。此外，多年来，环海华公司从未更名、变更办公及通讯地址、未变更法人代表，更未对任何当事人设置障碍逃避任何正常的法律诉讼。故原审法院的判决逻辑错误。三、本案***的起诉已超过诉讼时效，丧失胜诉权，应驳回***的诉讼请求。***在2014年9月30日就与环海华公司当时的工地代表进行了工程款的结算，***从那时起就已经知道或应当知道其权利被侵害，该时间点就是本案诉讼时效的起算点，根据当时民法通则的规定其诉讼时效应为两年，***提出的有关诉讼时效的所谓两份录音频证明材料如上所述应不予采纳。此外，环海华公司原来工地的代表洪新建因为涉案工地工作结束也在2015年就离开了工地，自此与环海华公司无任何关系，其原来作为工地代表的代理权自此丧失，事后环海华公司也没有追认其之后具有代理权。当事人也不存在具有有理由相信其之后具有代理权的情况。***提供的录音对象根本不是债务人或承担义务的一方。还有，在案也没有证据证明***向环海华公司直接提出权利主张。因此本案***的起诉已超过诉讼时效，依法不应受法律保护。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，***一审起诉时并未超过诉讼时效。一、环海华公司一审时自认“洪新建2015年已经离开工地，基本处于失联状态。”，因此，一审法院综合双方当事人提交的证据（包括双方在一审时的法庭陈述内容）综合认定“***难以通过洪新建向环海华公司主张权利，环海华公司辨称***的起诉已经超过诉讼时效的意见不予采纳”正确。二、***一审提交的证据5《录音音频资料》的录音文件是真实的。该录音文件名称包括手机系统自动生成的洪新建的手机号码×××83，该号码与洪新建亲自手写在另案水电班组徐加兵工程分包合同原件背面的手机号码一致（见***一审提交的证据《洪新建亲自手写的手机号码×××83》证据），对于该证据的真实性环海华公司一审时是承认的，其在一审时也没有提出对洪新建书写的上述证据进行笔迹鉴定。***的手机在一审案件开庭前不慎落水，但是***在本案起诉前已经将证据5《录音音频资料》原件通过微信发送给***的一审代理人，并且***一审又补充提交了第四次证据《徐加兵与洪新建通话录音的光盘（案号：2018）闽0213民初2881号）》，该案徐加兵与洪新建的通话录音内容的真实性已经经过（2018）闽0213民初2881号判决书认定，与***一审时提交的证据5《录音音频资料》中洪新建的录音声痕完全一致。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条之规定，***一审起诉前发送给***代理人并提交的证据5《录音音频资料》直接来源于电子数据可以显示、识别的输出介质，应依法“视为电子数据的原件”。另外，如环海华公司认为这段录音不是洪新建的，环海华公司也可以提出其他证据向法庭进行反证证明，但其未提供，其抗辩不应采纳。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第108条之规定，***一审提交的证据5《录音音频资料》这一待证事实存在高度可能性，应予认定。该证据中环海华公司的代表洪新建同意2014年9月30日与***所签订的结算单的效力，并且洪新建同意“单子你随时来换！我又不会说我不认账。”，应视为洪新建代表环海华公司一直承认***的债权，因此并没有超过诉讼时效。三、包括***在内的一些施工班组负责人希望讼争工程复工后由***班组继续做后继工程，故***多年来一直与环海华公司代表人洪新建、环海华公司翔安分公司工作人员联系并且催促工程款事宜。由于讼争工程有可能复工，并且环海华公司从来也没有向***或者其他班组发出通知并且告知洪新建不再具有环海华公司代表人的身份，因此***向环海华公司的代表人洪新建进行催款符合建筑市场通行做法和法律规定，因此向洪新建进行催款产生诉讼时效中断的法律效力。四、***曾经作为案件【案号:（2018）闽0213民初2881号】的证人被厦门市翔安区人民法院通知参加讼争工程的诉讼也能够视为***向环海华公司催促工程款的有效方式。五、一直催款无果的情况下，2020年9月份和2019年11月13日***曾经到环海华公司位于厦门市海沧区的公司住所催促上述工程款，在仍然没有结果的情况下向厦门市海沧区钟山派出所进行报警。按照日常生活常理，对于环海华公司一直拖欠的上百万元的工程款及利息，***必然及时催款。

***向一审法院起诉请求：1.环海华公司向***支付剩余的1136813元工程款，并从2014年11月21日起按照银行同期贷款利率(一年期利率4.35%)支付利息(暂计至2021年3月30日为368026元，实际计至款项清偿之日止)；2.由环海华公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年，环海华公司将厦门市翔安区誉衡大酒店（嘉利得酒店）工程的钢筋部分分包给***。2014年7月30日，誉衡大酒店工程停工，此后***未能继续施工。

2014年9月30日，洪新建书面确认：1.誉衡酒店钢筋结算清单总产值4492889元；2.工程付款方式暂按3356076元结算，在2014年10月31日决定是否复工，如果不复工，一星期内按暂结100%付清，并于后一星期内再支付结算款50万元，其余尾款在甲方确认钢筋清单量后15日内付清100%；3.甲方清单在11月20日之前必须确定。如在2014年11月复工，工程款按原合同方式支付；4.暂结量：3356076元-借支275万元=606076元。

在一审法院审理的（2015）翔民初字第3453-3462号舒启春等诉环海华公司劳动争议系列案件中，环海华公司于2016年1月12日提供***2014年11月15日签署的承诺书一份，主要内容为：环海华公司翔安第一分公司嘉利得酒店项目部钢筋班组总工程量4492889元，总工资款3356076元，至2014年11月15日，本人已领到所有工资款3356076元，本班组工人工资已全部结清。洪新建亦在上述承诺书中签名确认以上情况属实。

一审另查明，2014年7月22日，环海华公司就誉衡大酒店项目水电安装工程与徐加兵签订一份《协议书》，双方对工程停工所产生损失的赔偿事宜及前期施工的工程量进行了结算。环海华公司在该协议书中加盖了环海华公司项目部印章，洪新建亦有签名。

一审审理中，环海华公司称洪新建系环海华公司翔安分公司的代表,2015年已离开工地，基本处于失联状态。***确认环海华公司及洪新建已向其支付工程款3356076元。因***系无资质个人，故其与环海华公司形成的建设工程分包合同依法应属无效，经一审法院释明，***表示不变更诉讼请求。

一审法院认为，***系无资质个人，故其与环海华公司形成的建设工程分包合同依法应属无效。根据环海华公司在一审法院审理的（2015）翔民初字第3453-3462号舒启春等诉环海华公司劳动争议系列案件中提供的承诺书，其中已明确嘉利得酒店项目部钢筋班组总工程量4492889元，且其中亦有洪新建签名确认。该证据内容与2014年9月30日洪新建书面确认的誉衡酒店钢筋结算清单总产值4492889元一致。因此，可以认定环海华公司已对***的钢筋部分工程款进行了结算，即4492889元。扣除***确认环海华公司及洪新建已支付的工程款3356076元，环海华公司尚欠1136813元未付。因***在案涉工程中一直是与环海华公司的代表洪新建沟通，而环海华公司表示洪新建2015年已离开工地，基本处于失联状态，故一审法院认为***难以通过洪新建向环海华公司主张权利，环海华公司辩称***的起诉已超过诉讼时效的意见，不予采纳。综上，环海华公司应向***支付剩余的工程款1136813元及利息，利息自2014年11月21日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止。

依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、厦门市环海华建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1136813元，利息自2014年11月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项付清之日止；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15031元，减半收取计7515.5元，由厦门市环海华建设集团有限公司负担。

经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。

二审中，***提交微信朋友圈发布的催款照片，用以证明***在自己的微信朋友圈发布的曾经于2019年11月13日到环海华公司地址与其工作人员会谈并且催促工程款。环海华公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，不认可***拍过照片就是到过环海华公司，照片上也无***本人影像，照片是否是其本人所拍不清楚，也与本案无关，无法证明其证明对象。

另查明，***在徐加兵诉环海华公司、洪新建建设工程分包合同纠纷一案【（2018）闽0213民初2881号】作为证人出庭作证。

本院认为，本案环海华公司上诉主张***向其起诉主张工程款超过诉讼时效，***认为其一直有催讨案涉工程款，并提供与环海华公司的工地代表洪新建的通话录音为证。环海华公司对该证据真实性有异议，但并未提交相反证据也未向法院申请鉴定，在其对洪新建系其原工地代表并不持异议的情况下，应承担举证不能的法律后果。且在案外人向环海华公司催讨工程款的案件【（2018）闽0213民初2881号】中，***作为证人出庭作证，本院认为，***能为他人向环海华公司催讨工程款出庭作证，不可能不向环海华公司主张欠自己的工程款，因此，环海华公司上诉称***从未向其催讨工程款，与常理不符，本院不予采信。综合本案案情及全案证据，一审认定本案***起诉主张债权没有超过诉讼时效并无不妥，应予维持，环海华公司的上诉主张依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费15031元，由厦门市环海华建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　员　（曾聆）

二〇二一年十二月二十五日

代书记员（　林忻忻）

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。