贵州省盘州市高原画廊生态农业观光园有限公司、云南晖鸿消安工程器材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔02民终1093号

上诉人（原审被告）：贵州省盘州市高原画廊生态农业观光园有限公司，住所地：贵州省六盘水市盘州市亦资街道盘州路16米街******，统一社会信用代码：915202220856733189。

法定代表人：周彩霞，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋渐晗，系云南天外天律师事务所律师，执业证号：15301201210985286。

被上诉人（原审原告）：云南晖鸿消安工程器材有限公司，住，住所地：云南省昆明市经开区顺通大道玉缘路浩鸿商业广场****一社会信用代码：91530000216566185K。

法定代表人：杨红，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：马仲春（，男，1978年12月8日生，回族，住云南省昆明市官渡区。

原审第三人：王祥海，男，1978年2月23日出生，苗族，住贵州省普安县。

上诉人贵州省盘州市高原画廊生态农业观光园有限公司（以下简称高原画廊公司）因与被上诉人云南晖鸿消安工程器材有限公司（以下简称云南消安公司）及原审第三人王祥海建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

高原画廊公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人云南消安公司的诉讼请求，或将本案发回重审；3.本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，认定部分事实错误，适用法律错误。（一）原审判决未依法查明被上诉人是否具备与本案涉及项目对应消防工程施工资质等级、案涉项目未取得建设工程施工规划许可的原因、工程开工竣工日期、被上诉人是否履行了消防设计、消防验收等资料准备的合同义务、被上诉人是否向上诉人提交过验收申请、是否与上诉人进行过施工工程决算及本案消防系统工程承包合同的效力等事实。(二）一审错误认定案涉项目的接待楼已经投入使用，错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定作出判决。二、被上诉人称上诉人自合同签订后未按合同约定进度支付工程款。首先，根据双方签订的《消防系统工程承包合同》第三款约定，双方自合同签订后被上诉人应组织消防设计，准备消防申报资料并配合上诉人进行资料报验，但是被上诉人在合同履行过程中拒不配合上诉人进行消防验收，直至现在仍未通过消防主管部门的验收，故一审法院认定案涉消防验收未通过的原因是上诉人造成，属于事实认定不清且证据不足；三、被上诉人未按照合同约定向上诉人提供消防安装施工工程的工程结算材料进行结算，也没有双方认可的工程量签证材料，虽然本合同约定的是总价承包合同，但是一审法院仅以合同约定的标的额和工程认定工程款和工程量不符合合同履行的事实，没有考虑到上诉人的实际情况，在被上诉人已经严重违约的情形下依旧支持被上诉人的主张，违背合同精神和诚实信用原则；四、鉴于被上诉人未按照合同约定履行合同，导致本工程一直无法交付验收，上诉人也从未擅自使用该工程，且被上诉人在合同已经根本履行不能情形下依旧强行施工，而事发时间久远，上诉人对合同的履行情况无法预见也无法控制。综上，上诉人未对被上诉人支付进度款及工程款的原因在于被上诉人严重违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，被上诉人未完全履行合同义务，上诉人不应支付工程款。

云南消安公司辩称，请求维持一审判决。

王祥海述称，没有陈述意见。

云南消安公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款215000元；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年9月6日，高原画廊公司（甲方）与云南消安公司（乙方）签订《消防系统工程承包合同》，约定乙方承担甲方所属淤泥乡接待楼的消防事宜，包括消防系统设计、设施设备采购，设施安装调试、消防资料准备、配合消防验收。设施包括，消火栓系统、简易喷淋（KTV内）、应急照明系统、防火门、灭火器、消防泵、稳压泵及稳压设施、标识牌。合同第二条约定，工程为总承包方式，工程承包价为215000元。第三条约定，付款方式为，应甲方要求进场施工、乙方镀锌钢管进场时，甲方向乙方支付工程款的30%为进度款，共计64500元，乙方展开消火栓、简易喷淋、应急照明施工。防火门到货时，甲方向乙方支付工程款的30%进度款64500元，工程完工后，系统安装调试完毕，乙方将工程移交给甲方，完工验收后15天内，甲方一次性支付工程款的35%，计75250元，质量保证金扣工程造价的5%，计10750元，乙方配合甲方办理消防验收事宜，进行验收资料准备。对于工程质量，双方约定，乙方所用材料、设备为消防合格产品，新增消防产品均能提供消防验收合格资料，设施设备安装完毕，水系统需进行水压实验，电系统需进行绝缘、接地电阻测试，联动调试实验合格交付甲方。合同还对双方责任、工期、合同变更终止等进行了约定。在合同中，第三人王祥海作为高原画廊公司的代表在合同中签名并加盖了高原画廊公司的印章。合同签订后，原告进场施工，于2016年底消防系统工程已施工完毕。虽然原告未能提供无双对涉案工程的验收资料，但高原画廊公司已将该接待楼投入使用。

一审法院认为，本案的争议焦点是：高原画廊公司是否应支付原告云南消安公司全部工程款。

本案中，原告与被告签订的消防工程，采用的是包干价，原告按合同约定完成施工后，原告虽未能提供案涉消防工程已验收合格的相关材料，但原告施工完毕后，原告所施工消防工程的房屋已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。而本案的消防工程属高原画廊公司接待中心的附属设施，房屋投入使用后，其附属设施也应视为已投入使用，原告要求被告支付工程款215000元，予以支持。被告请求不予支持的辩解不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：被告贵州省盘州市高原画廊生态农业观光园有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付原告云南晖鸿消安工程器材有限公司工程款215000元。案件受理费2263元，由被告贵州省盘州市高原画廊生态农业观光园有限公司承担。

各方当事人在二审中均未提交新证据。

本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人应否向被上诉人支付工程款。经审理，被上诉人施工的事实存在，结合原审第三人王祥海作为上诉人的工程项目负责人作出的“案涉消防系统是一边设计一边施工，于2016年11月施工完成。消防工程是根据主体工程施工的具体情况来施工的。施工过程中被上诉人向上诉人提供了消防产品合格证，并联系原审第三人提供房屋的相关资料以方便办理消防验收资料，但上诉人没有建设的相关资料，所有未提供。”的陈述，可以认定被上诉人已完成工程施工，工程未能验收的主要责任在上诉人，现上诉人实际使用了房屋，消防工程作为房屋的附属工程，应视为上诉人一并进行了使用，因此，上诉人就应按约定向被上诉人支付工程款。

综上所述，上诉人高原画廊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4525元，由上诉人贵州省盘州市高原画廊生态农业观光园有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岑加祥

审判员　　高良萍

审判员　　张德权

二〇二〇年七月二十一日

法官助理孙婷婷

书记员毛菡