淮安市佳业建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫06民终375号

上诉人（原审被告）：淮安市佳业建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区国防园（淮阴区樱花园东门）。

法定代表人：李炳海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘成国，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年5月9日出生，汉族，住郑州市。

委托诉讼代理人：琚文清，河南谦荣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭钶，河南谦荣律师事务所律师。

上诉人淮安市佳业建设工程有限公司（以下简称佳业公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市鹤山区人民法院（2021）豫0602民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

佳业公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判佳业公司不支付***工程款2996956元及利息。2.本案诉讼费用由***负担。事实和理由：1.一审法院认定欠付工程款2996956元的数额错误，扣除***应交纳工程管理费1162.3万元×2%=232460元、工程税费1162.3万元×5.39%=561099元，共计793559元。2.涉案工程款的支付条件不成就，***至今未履行完毕施工任务，工程未竣工交付。***未按照施工合同约定向佳业公司送达工程决算书及工程施工资料。3.一审法院程序违法。一审法院第一次开庭是三位审判人员参加，第二次开庭是一位审判员，审理程序违反法律规定。

***辩称，1.根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，本案中，佳业公司将涉案工程转包给不具备建设工程施工资质的***，所签订《建设工程内部承包合同》应为无效合同。2.转包方佳业公司通过转包牟利，未实际参与施工组织管理、协调，合同无效后主张管理费不应支持。佳业公司并未实际参与施工组织管理协调，也并未提供任何证据证明其实际参与施工组织管理协调，***不应支付工程管理费。3.税费应由佳业公司承担。涉案《建设工程内部承包合同》为无效合同，且并未注明涉案工程造价1162.3万元为含税价，也未约定税费由***承担，本案的纳税主体应当是承包人佳业公司。4.一审法院认定事实及判决结果正确，涉案工程已竣工验收合格，工程款的支付条件已成就。佳业公司所称的管理费、税费、不具备支付条件均不能成为其抗辩拒付工程款及利息的理由。

***向一审法院起诉请求：1.判令佳业公司支付***按合同约定价款11623546.20元除去已支付的8044894元，尚欠的工程款3578652.2元；2.判令佳业公司支付***基础防空洞基础变更费用223150元；3.判令佳业公司支付***3号、4号楼阳台窗户封闭造价113816.44元；4.判令佳业公司支付***建筑鉴定面积比合同约定面积增加了52.37平的工程造价50348.518元（按单价961.4元每平方）。以上合计3965967.158元；5.判令佳业公司支付***利息，以3580000元为基数按银行同期同类贷款利率自2020年6月23日起计算至佳业公司实际支付完毕之日止。

一审法院认定事实：2012年9月13日***与佳业公司签订建筑工程内部承包合同，内容“甲方淮安市佳业建设工程有限公司，乙方汇通商城3#、4#楼项目部。一、工程概况：建筑面积12090.41㎡，工程造价11623546.20元......四、工期：必须确保在2013年6月30日前竣工交付使用。五、工程造价与内容：本工程执行河南省08年定额，工程总价让利4%，让利后实行一次性包干壹仟壹佰陆拾贰万叁千元，工程总价不受国家和地方政府相关文件精神调增、调减及任何市场材料调增、调减因素影响，工程内容按施工图纸全部内容。如工程确需变更，经双方签字认可后，变更部分按实计算，加入工程总价。六、付款方式：1.基础（含地下车库）完工验收合格后付工程总价的10%。2.主体三层完工验收合格后付总价的15%。3.主体完工验收合格后再付总价的20%。4.内外部粉刷（含保温层、油漆）完成验收合格后付总价的10%。5.竣工验收合格后付至工程总价的75%。6.双方约定自工程竣工验收合格之日起28天后，乙方送达工程决算书及工程资料给甲方，甲方在此期间必须审核完毕且及时支付工程总价的20%给乙方。7.预留5%质量保证金，保修期约定为伍年。第一年返回保修金的30%，第三年返回保修金的30%，第五年全部结清。......”鹤壁市鹤山区建设工程质量（安全）监督站出具河南省建设工程质量监督报告，同意通过竣工验收。佳业公司已支付***工程款8044894元。

一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第七百九十一条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。第三款规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案佳业公司、***以内部承包的名义将涉案工程由佳业公司转包给不具备建筑资质的***个人施工，违反法律强制性规定，为无效合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案涉案工程经验收合格，故***可以请求佳业公司参照合同关于工程价款的约定支付工程款。

关于工程造价。佳业公司、***约定工程造价实行一次性包干价1162.3万元，工程总价不受国家和地方政府相关文件调增、调减，工程内容按施工图纸全部内容，如工程确需变更，经双方签字认可后，变更部分按实加入工程总价。佳业公司、***约定工程造价实行一次性包干价，***请求增加未超出施工图的工程造价，没有依据，不予支持。基础防空洞变更部分，佳业公司、***确定的变更时间为2012年8月24日，而2012年9月13日***与佳业公司签订建筑工程内部承包合同，***请求佳业公司支付合同签订前的工程变更造价，没有依据，不予支持。关于***请求增加阳台封闭工程造价，***虽然对阳台进行了封闭，但未提交关于工程造价的证据，工程造价不能确定，故对***的此项请求不予支持。佳业公司辩称***未完工未达到支付工程款的条件，但鹤壁市鹤山区建设工程质量（安全）监督站出具河南省建设工程质量监督报告，同意通过竣工验收，故应认定该工程已竣工。综上，确定工程造价为1162.3万元。

关于应付工程款。佳业公司、***约定的付款方式：1.基础（含地下车库）完工验收合格后付工程总价的10%。2.主体三层完工验收合格后付总价的15%。3.主体完工验收合格后再付总价的20%。4.内外部粉刷（含保温层、油漆）完成验收合格后付总价的10%。5.竣工验收合格后付至工程总价的75%。6.双方约定自工程竣工验收合格之日起28天后，乙方送达工程决算书及工程资料给甲方，甲方在此期间必须审核完毕且及时支付工程总价的20%给乙方。7.预留5%质量保证金，保修期约定为伍年。第一年返回保修金的30%，第三年返回保修金的30%，第五年全部结清。工程竣工验收后，佳业公司按约定向***送达了工程决算书及工程资料，对此***提交了电子邮箱截图及证人当庭出庭作证予以证明，证明2021年6月份向佳业公司送达工程资料，佳业公司拒绝接受。因***证人仅证明送达工程资料的日期为2021年6月份，不能确定准确日期，认定送达的日期为2021年6月30日。28日后即2021年7月28日佳业公司应支付***工程款至总工程款的95%（11041850元）。佳业公司、***确认已付工程款8044894元，故佳业公司应再支付***工程款2996956元并且支付逾期付款的利息。预留的5%质保金按约定保修期为伍年。第一年返回保修金的30%，第三年返回保修金的30%，第五年全部结清。现至工程验收尚不足一年，保修金尚未达到支付期限，***请求支付该部分工程款不予支持，***可待支付条件成就后再行主张。

一审法院判决：一、佳业公司于判决生效后十日内支付***工程款2996956元并且支付逾期付款的利息（以2996956元为本金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2021年7月28日计算至履行完毕止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费45182元，由***承担14407元，佳业公司承担30775元。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人佳业公司所提出的一审法院认定欠付工程款数额错误，工程总价应扣除***应交纳的管理费232460元、税费561099元，共计793559元的上诉理由。本案中，佳业公司与***签订建筑工程内部承包合同，将涉案工程转包给***实际施工完成，该合同约定工程造价执行河南省08年定额，工程总价让利4%，让利后实行一次性包干价1162.3万元，管理费按照工程总价的2%交纳。承包人佳业公司将涉案工程转包给不具备相应施工资质的个人，违反法律强制性规定，为无效合同。合同中关于实际施工人向承包企业支付管理费亦为无效约定。诉讼过程中，佳业公司并未提交充分有效证据证明其对涉案工程进行了实质性的管理，该管理费并非承包人对建设工程进行管理的对价。因此，涉案合同无效，承包人佳业公司请求实际施工人***按照合同约定支付管理费，本院不予支持。2013年7月1日施行的原建设部、财政部《关于印发的通知》规定，建筑安装工程费用构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、规费和税费等。涉案工程造价程按照2008河南省建设工程工程量清单综合单价、计价规范执行，***与佳业公司结算的工程款中实际包含了上述工程款的组成项目。税费是有关税务部门规定必须缴纳的费用，不以当事人是否进行明确约定为依据，该部分费用应该作为工程价款的组成部分而计取费用，且在已付工程款中，已实际扣除部分税费，因此佳业公司上诉主张***应负担涉案工程税费的上诉理由成立，但佳业公司并未举证证明双方约定扣税的税率，因此双方之间的税率应依照税务部门实际收取时确定的税率为准。佳业公司在一审诉讼中未就扣除税金或开具相应发票提出反诉请求，因此可在给付工程款同时一并处理。

关于上诉人佳业公司所提出的***未履行完毕施工任务，涉案工程未竣工交付，***没有按照合同约定向佳业公司送达工程决算书及工程施工资料，涉案工程款的支付条件尚未成就的上诉理由。本案中，佳业公司、***约定的付款方式为竣工验收合格后付至工程总价的75%，自工程竣工验收合格之日起28天后，***送达工程决算书及工程资料给佳业公司，佳业公司审核完毕再支付工程总价的20%给***。涉案工程于2020年4月17日经各方竣工验收合格，***于2021年6月份向佳业公司送达上述工程资料，佳业公司拒绝接受。一审法院据此按照合同约定的付款进度确定工程款给付的起算时间并无不当。佳业公司关于***未完成施工任务的上诉主张，因工程已竣工验收，该部分内容应属工程整改范围，佳业公司可依据双方合同约定及施工图纸内容的实际情况，在工程质量保证期间另行协商处理。因此，佳业公司关于涉案工程款的支付条件未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人佳业公司所提出的一审合议庭成员未参加庭审，审理程序违法的上诉理由。上诉人佳业公司对该项上诉主张并未提供相关证据予以证明。经审查，一审法院审理程序并无不当，上诉人佳业公司的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。

综上所述，佳业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30775元，由淮安市佳业建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单明霞

审判员　　王建霞

审判员　　苗国庆

二〇二二年五月二十四日

书记员　　张亚楠