徐州顺天建设工程有限公司与徐州市云龙区人民政府、徐州市云龙区住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷一审民事判决书

江苏省徐州市贾汪区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏0305民初4353号

原告（反诉被告）：徐州顺天建设工程有限公司，住所地徐州铜山区长兴路7号徐州机械施工公司院内。

法定代表人；郑治军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹秀娟，江苏金华星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁德臣，江苏金华星律师事务所律师。

被告（反诉原告）：徐州市云龙区人民政府，住所地徐州市云龙区政府办公楼。

法定代表人：周天文，该区政府区长。

委托诉讼代理人：庞涛，该区政府工作人员。

委托诉讼代理人：李强，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。

被告：徐州市云龙区住房和城乡建设局，住所地徐州市云龙区政府办公楼。

法定代表人：齐永革，该局局长。

委托诉讼代理人：庞涛，该局工作人员。

原告徐州顺天建设工程有限公司（以下简称顺天公司）与被告徐州市云龙区人民政府（以下简称云龙区政府）、徐州市云龙区住房和城乡建设局（云龙区住建局）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月29日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2017年10月23日作出（2017）苏0305民初2208号民事判决。后被告云龙区政府提出上诉，徐州市中级人民法院于2018年9月4日作出（2017）苏03民终8495号民事裁定，将案件发回重审。本院于2018年10月12日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告顺天公司的委托诉讼代理人曹秀娟，被告云龙区政府的委托诉讼代理人庞涛、李强，被告云龙区住建局的委托诉讼代理人庞涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告顺天公司提出诉讼请求：1、判令两被告给付所欠原告工程进度款1482770.87元及逾期付款违约金（自2015年11月24日起按同期银行贷款利率的两倍计算至付清日止）。2、本案诉讼费由两被告承担。

事实和理由：2015年7月6日，原告顺天公司与云龙区重点工程指挥部签订一份建设工程施工合同，约定云龙区重点工程指挥部将华润小学南侧道路工程发包给原告顺天公司施工，合同签约价为2141496.25元，双方就付款方式、违约责任等条款进行了约定。合同签订后，原告顺天公司依约完成施工任务并交付云龙区重点工程指挥部于2015年10月23日验收合格并投入适用。后原告顺天公司依约向云龙区重点工程指挥部报送了结算总价款为2582770.87元（包括增加的工程量、签证）的竣工结算资料，但云龙区重点工程指挥部拖延付款，迟迟不按合同约定期限审核，按合同约定应视为认可原告报送的结算总金额。按合同约定被告应在结算后付至结算总价的95%，但被告仅付款1100000元，拖欠原告工程进度款及结算款本金1353632.33元及逾期付款违约金。对于剩余结算价5%的质保金及逾期付款违约金、现因工程质保期已届满，原告一并诉请。被告云龙区政府、云龙区住建局是云龙区重点工程指挥部的主管部门，应对云龙区重点工程指挥部的债务承担清偿责任。

被告云龙区政府辩称，1、答辩人并非本合同的实际权利主体，涉案工程系市政府投资工程，资金来源于市财政局，市政府才是涉案合同的权利主体。2、现施工工程虽已竣工验收合格，但决算审计尚未完成，按照合同约定，工程款只需付至工程合同价款2141496.25元的70%，但原告以竣工结算总价款2582770.87元的95%来主张工程款及逾期付款违约金，计算基数和计算比例明显违反双方约定。3、本案合同当事人使用2013版《建设工程施工合同》示范文本签订，虽然通用条款第14条第2款规定了发包人“竣工结算的审核及逾期不结算视为认可”、“发包人应在签发竣工付款证书后14天完成支付，逾期支付按银行同期贷款利率支付，超过56天的按照银行同期贷款基准利率2倍计算违约金”的规定，但该条款前部分明确表述“除专用合同条款另有约定外”方可适用。本案中的合同专用条款对此并没有专门进行约定，所以通用条款的约定不能直接推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的一致意思表示。而且本案合同当事人在专用条款12.4.1关于付款周期作了另外特别约定，即双方对竣工结算要通过决算审计最终确定，故原告不得以其报送的结算总金额要求付至结算总价的95%。4、合同双方当事人并未在《建设工程施工合同》中约定发包人逾期支付合同价款违约责任的承担方式和计算方法。由于本合同当事人对付款周期有特别约定，故不适用通用条款第14条第2款“竣工结算审核”条款中关于发包人在签发竣工付款证书后14天完成竣工付款，超过56天付款按照银行同期同类贷款基准利率的两倍计算支付违约金的规定。5、涉案工程结构层的厚度，对于路是主体工程，保修期应当是使用寿命或者是设计使用年限。因此原告对于涉案工程出现的质量问题应当承担法律责任的，不能说把路修好了，摆在那就能体现到物品的利用价值，本案考虑到物的利用价值是不破坏现有基础上，并不是认可路的质量是合格的。因为有设计图纸和鉴定结论，能证实原告施工的道路不符合设计要求。

被告云龙区住建局辩称，原告依据其与“云龙区重点工程指挥部”签订的《建设工程施工合同》提起诉讼索要工程款及违约金，但该施工合同的发包人是“云龙区重点工程指挥部”，不是答辩人，该工程指挥部也不是答辩人设立的机构，故答辩人不对其行为承担法律责任，原告不得突破合同相对性的基本原则而向答辩人主张欠付工程款及违约金等。因原告诉请答辩人主体错误，故请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。其他答辩意见同云龙区政府一致。

反诉原告云龙区政府提出诉讼请求：1、判令被反诉人履行华润小学南侧道路工程项目的地基基础工程和主体结构工程等质量问题的保修责任，承担保修费用（具体数额以实际发生数或司法鉴定数为准）；2、判令被反诉人承担工期违约金107074.81元；3、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：华润小学南侧道路工程由被反诉人承包施工，为满足周边群众出行的急切需求，2015年9月份工程实际投入使用，使用后，周边群众及反诉人发现，道路路面严重坑洼不平，出现道路破裂及下沉的迹象。为此，反诉人委托中国建材检验认证集团江苏有限公司对工程的道路基层、结构层、弯沉进行质量检测鉴定，2017年8月份出具的检测报告显示道路基层厚度少于设计值，地基基础工程和主体结构工程存在明显的质量问题，该工程设计使用年限为12年，根据《建设工程质量管理条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律法规的规定，被反诉人应依法承担工程保修责任及因此产生的全部费用。另，华润小学南侧道路工程合同工期为40天，被反诉人实际施工工期长达110多天，存在严重的工期违约行为，依据合同专用条款7.5.2的约定，被反诉人应承担违约金107074.81元。综上，依据《民事诉讼法》及最高院关于民事诉讼法的司法解释规定，提起反诉，望贵院依法裁决。

反诉被告顺天公司辩称，反诉原告的诉请没有事实与法律依据。1、涉案工程在竣工验收时质量合格，不存在质量问题。反诉答辩人按合同约定完成施工并交付于反诉原告，且于2015年9月实际使用，同年10月23日验收合格。反诉原告组织设计、监理、施工四单位进行验收，竣工验收证书写明对工程的质量评价：“合格”。其说明，反诉答辩人的工程不存在质量问题。另外在两年的质保期内，反诉原告并没有向反诉答辩人提出维修等问题，也从侧面说明反诉答辩人的施工不存在质量问题。2、反诉答辩人不存在工期违约。从工程现场签单、工程变更单可以看出，案涉道路有工程量增加，其工期亦需要增加，且反诉原告也已经在《工程现场签单》、《工程变更单》签字盖章确认。且反诉原告也承认在2015年9月1日学校开学之际工程就已实际使用，故不存在反诉原告所说的工期违约问题。综上，请驳回反诉原告的诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

云龙区重点工程指挥部将华润小学南侧道路工程经过招投标程序发包给顺天公司，双方于2015年7月6日签订《建设工程施工合同》一份，主要包括以下几个方面的内容。

一、工程概况：1、工程名称：华润小学南侧道路工程，2、工程地点：华润小学南侧，西起云苑路，东至规划路，3、工程立项批准文号：徐发改审发〔2015〕5，4、资金来源：财政拨款，5、工程内容：道路、排水、大型土石方、路灯，6、工程承包范围：施工图设计、工程量清单规定范围内全部内容；

二、合同工期：1、计划开工日期：2015年7月8日，2、计划竣工日期：2015年8月16日，工期总日历天数：40天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；

三、质量标准：工程质量符合国家验收标准；

四、签约合同价与合同价格形式：1、签约合同价为2141496.25元；合同约定自双方签字盖章后生效；

…

六、合同文件构成：1、中标通知书，2、投标函及其附录，3、专用合同条款及其附件，4、通用合同条款，5、技术标准和要求，6、图纸，7、已标价工程量清单或预算书，8、其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。在通用合同条款14.2中对竣工结算审核进行了约定，其主要内容为：（1）除专用合同条款另有约定外，监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。监理人或发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单；发包人在收到承包人提交竣工申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

在合同专用条款的补充条款12.4.1对付款周期进行了约定，内容为：工程款按工程形象进度支付以中标单位月报、监理、甲方签订为准，工程量完成合同工程量70%后一个月内支付至工程合同价款50%；工程量完成合同工程量100%后并且竣工验收合格够一个月内，付至工程合同价款的70%。待工程决算审计结束后一个月付至审计价款的95%，审计价款的5%为工程质保金，贰年质保期满后三个月内按实际发生情况支付质保金余额（无息）。

合同签订后，原告顺天公司于2015年7月8日进场施工，涉案工程于2015年9月1日实际投入使用。2015年10月23日，发包方云龙区重点工程指挥部、承包方顺天公司、监理方江苏广厦建设监理有限公司、设计方徐州市规划设计院四方进行竣工验收并出具竣工验收证书，对于原告顺天公司施工中增加的工程量原被告双方均无争议，施工过程中被告已付工程款1100000元。

云龙区重点工程指挥部是云龙区政府设立的，现已被云龙区政府撤销。

在本案的反诉审理过程中，云龙区政府申请对路面结构层顶面竣工验收回弹弯沉值是否符合设计要求及质量标准间进行鉴定（后因现场不具备鉴定条件撤回了该项鉴定申请）以及对路面结构层（机非混合车道、人行道）厚度是否符合设计要求及质量标准进行鉴定。本院委托南京南大工程检测有限公司对申请事项进行鉴定，2019年7月7日，该鉴定机构出具了《路面厚度检测报告》，经鉴定，涉案道路的沥青混凝土和花岗岩厚度均符合设计要求，但水泥稳定碎石、C20细石混凝土及M10水泥砂浆的厚度不符合设计要求。云龙区政府为此支付了鉴定费40000元。

对于反诉的第一项诉请，经本院释明，云龙区政府同意变更为冲抵相应工程款，但认为冲抵工程款应以鉴定修复造价为依据。

本院认为，一、被告如何承担责任的问题。涉案工程系云龙区重点工程指挥部与顺天公司签订，因该工程指挥部系临时机构，由云龙区政府成立又撤销，其民事责任应由设立它的机构云龙区政府承担。云龙区住建局在本案中，不承担相应的民事责任。

二、关于涉案工程是否验收合格的问题。2015年10月23日的竣工验收是按照合同约定的正式验收，验收证书明确注明了验收范围和数量，对工程的质量评价是合格的，说明云龙区重点工程指挥部已经按照验收的程序进行了检测，并且涉案道路在验收前的2015年9月1日就已经实际投入使用，故本院认为涉案工程的验收是符合道路标准的验收。

三、关于顺天公司能否以其提交的竣工结算价2582770.87元作为涉案工程价款的问题。本院认为，在专用条款的补充条款部分没有对工程决算审计的时限进行明确规定，通用条款也不是主管部门发布的格式条款，是经过被告云龙区重点工程指挥部确认后签订的，可以认为原被告双方达成了一致的意思表示。故可以按照合同通用条款14.2.1的规定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”。由于原被告双方对于施工过程中增加的工程量没有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程款的，应于支持”。故可以以原告的结算价2582770.87作为涉案工程的结算价款。

四、关于反诉诉请冲抵工程款的问题。涉案道路确实存在部分结构层厚度不合格的情形，但该道路已正常使用四年多，现阶段并不存在因结构层厚度不合格导致道路无法使用而需要修复的问题，故对云龙区政府要求以修复费用作为抵扣工程款的依据，本院不予支持。如之后确实出现因结构层厚度不合格导致道路无法正常使用的情形，云龙区政府可以依据合同约定另行主张权利。本院以鉴定机构现场测量结构层的平均厚度与设计厚度的差值在设计厚度中的占比乘以该结构层工程造价来计算应抵扣的工程款项。经核算，水泥稳定碎石应抵扣工程款32726.83元，C20细石混凝土应抵扣工程款21158.82元，M10水泥砂浆的厚度因超过设计厚度故不予扣除，该两项抵扣合计53885.65元。因云龙区政府同意冲抵工程款，故反诉的该项诉请应合并至本诉工程款给付诉请中一并计算，反诉判决中不再涉及。

五、关于顺天公司主张逾期付款违约金的标准问题。本院认为，在合同的专用条款及专用条款的补充条款部分没有对逾期付款违约金进行明确规定，在通用条款14.2.2中对逾期违约金进行了约定，约定“除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。故本院对原告顺天公司诉求的逾期付款违约金予以支持，但应分段计算。1、在涉案工程竣工验收合格后一个月内，被告负有对合同约定工程款2141496.25元的70%承担给付责任，故应以399047.38元（2141496.25元×70%-1100000元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金至2017年1月10日止；2、在2016年11月原告顺天公司向被告邮寄竣工结算资料，被告于2016年11月28日签收。按合同约定发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款，故被告应至付工程款至95%。即应以1353632.33元（2582770.87元×95%-1100000元）为基数，支付自2017年1月11日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。

六、关于反诉诉请冲抵工程款的问题。涉案道路确实存在部分结构层厚度不合格的情形，但该道路已正常使用四年多，现阶段并不存在因结构层厚度不合格导致道路无法使用而需要修复的问题，故对云龙区政府要求以修复费用作为抵扣工程款的依据，本院不予支持。如之后确实出现了因结构层厚度不合格导致道路无法正常通行的情形，云龙区政府可以另行主张权利。本院以鉴定机构对结构层现场测量平均厚度与设计厚度的差值在设计厚度中的占比乘以该结构层工程造价来计算应抵扣的工程款项。经核算，水泥稳定碎石应扣除工程款32726.83元，C20细石混凝土应扣除工程款21158.82元，M10水泥砂浆的厚度因超过设计厚度故不予扣除，该两项抵扣合计53885.65元。

七、关于质保金129138.54元的返还问题。现阶段没有出现因结构层厚度不合格而导致道路在使用上出现质量问题，故对于原告诉请的质保金被告应按合同约定予以返还，对于应抵扣的工程款53885.65元，本院从质保金中扣除。因质保金是预留的工程款，故对原告诉请质保金按照工程款违约金的计算方式计算违约金，本院予以支持。即以75252.89元（2582770.87元×5%-53885.65元）为基数，支付自2018年1月22日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。

八、关于反诉诉请工期违约金的问题。合同约定的计划开、竣工日期为2015年7月8日至2015年8月16日，工期总日历天数为40天。但涉案道路存在多项变更或增项工程必然会导致施工期限的增加，且该道路在2015年9月1日学校开学时已实际投入使用，故顺天公司的施工期限是合理的，不存在违约情形，对反诉原告云龙区政府诉请工期违约金，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决如下：

一、被告徐州市云龙区人民政府于本判决生效后二十日内给付原告徐州顺天建设工程有限公司工程款1428885.22元及逾期付款违约金（以399047.38元为基数，自2015年11月24日起至2017年1月10日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算；以1353632.33元为基数，支付自2017年1月11日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；以75252.89元为基数，支付自2018年1月22日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。）

二、驳回原告徐州市顺天建设工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告徐州市云龙区人民政府的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费18470元、反诉案件受理费2450元、鉴定费40000元，合计60920元，由原告徐州市顺天建设工程有限公司负担30000元，由被告徐州市云龙区人民政府负担30920元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　　王秀富

人民陪审员　　刘　蕾

人民陪审员　　张宜海

二〇二〇年五月二十七日

书　记　员　　王盼盼