徐州顺天建设工程有限公司与江苏翔森建设工程有限公司、徐州雨润置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省徐州市泉山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0311民初3655号

原告：徐州顺天建设工程有限公司。住所地：徐州市泉山区徐宿路东侧嘉慧产业园A-B1304。

法定代表人：郑治军，该公司经理。

委托诉讼代理人：孟伟，江苏铸品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹秀娟，江苏金华星律师事务所律师。

被告：江苏翔森建设工程有限公司，住南京市建邺区雨润大街十号。

法定代表人：邓洪武，公司董事长。

委托诉讼代理人：张飞飞，男，1993年2月17日生，汉族，住南京市浦口区。

被告：徐州雨润置业有限公司，住所地徐州市泉山区火花街道办事处西城商贸大厦4楼。

法定代表人：祝义财，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴旭，男，1986年1月5日生，汉族，住江苏省宜兴市。

原告徐州顺天建设工程有限公司（以下简称“徐州顺天公司”）与被告江苏翔森建设工程有限公司（以下简称“江苏翔森公司”）、徐州雨润置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用简易程序，于2020年10月14日公开开庭进行了审理。后依法转为普通程序，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。原告徐州顺天公司的委托诉讼代理人孟伟，被告江苏翔森公司的委托诉讼代理人张飞飞到庭参加了诉讼。被告徐州雨润置业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告徐州顺天公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告江苏翔森公司向原告支付工程款2591757.67元，利息按同期银行贷款利率的1.2倍，自2018年1月1日计算至实际支付之日止；2、被告徐州雨润置业有限公司在欠付工程款范围内向原告承担连带给付义务；3、由被告承担案件诉讼费用。事实和理由：2014年，原告与江苏翔森公司就X风情街地库及高层住宅土方工程签订《建设工程施工合同》。合同约定土方工作量约30万方，工期为180日历天，竣工日期为2014年11月19日，合同采用固定单价计价，暂定合同总价为514万元。合同约定工程款支付方式为，承包方每月25日上报上月已完合格工程量，江苏翔森公司及监理验收合格书面确认后支付已完成合格工程量的70%，本合同工程全部完工并在竣工验收合格后，经江苏翔森公司及监理验收合格书面确认后，支付至已完合格工程量价款的85%。工程具备竣工结算条件后，自江苏翔森公司签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起3个月内，按江苏翔森公司或其集团公司《工程结算制度》中规定的初审、复审、外审、终审对承包方递交的竣工结算报告给予相应审查。经双方共同确认后3个月一次无息支付到结算审计工程造价的95%，如收取履约保证金的，同时无息退还履约保证金；余款5%在审计结束后6个月内无息付清。在该合同履行过程中，江苏翔森公司与徐州顺天公司又签订《徐州中央百大污水池土方工程施工合同补充协议》、《徐州X3-1组人防地下室抗拔桩破桩头工程施工合同补充协议》、《X风情街地库及高层住宅土方工程施工合同补充协议(一)》、《X风情街地库及高层住宅土方工程施工合同补充协议(二)》、《X风情街地库及高层住宅土方工程施工合同补充协议(三)》共5份合同。以上合同内容原告均按时保质保量完成全部施工。经统计，江苏翔森公司总共支付工程款572.09万元。2017年12月底，原告将所有工程的竣工结算资料再次提交给江苏翔森公司，此次送审金额8312678.82元。江苏翔森公司接到竣工结算资料后一直怠于进行审计和最终结算，导致原告至今没能取得工程款。原告认为自己已经按照合同约定完成施工，江苏翔森公司应当向原告支付工程款。江苏翔森公司不及时支付工程款的行为违反合同约定，损害了原告的合法权益，应承担违约责任；徐州雨润置业有限公司作为工程的建设方应在欠付江苏翔森公司工程款范围内承担连带给付义务。故提起本案诉讼，请予以支持。

被告江苏翔森公司辩称，原告诉请要求支付工程款591757.67元缺乏事实和法律依据，不应当支持。1、案涉工程至今未结算，具体结算价尚未确定。根据双方签订的合同约定第14条第4款竣工结算需经甲方初审，甲方聘请的第三方审计，甲方集团公司终审，目前仅经过初审，并未进行复审和终审。我方已按照合同约定支付了6030615.15元工程款，其中包括暂扣税金30.9万元。2、原告要求支付工程款的付款条件未成就，根据双方合同约定原告在各阶段完成后应向被告提交有授权代表签字的付费请款单及发票原件后，被告方才支付工程款。但原告至今未向被告开具发票。因此，被告有权暂不付款，相关责任由原告自行承担。3、原告要求支付利息的诉请无事实和法律依据，根据合同约定原告要求被告支付的付款条件未成就，原告未按合同约定履行相应的义务，因此不应当计算利息。4、原告主张的已付款金额有误。除原告已支付的工程款外，还应当扣除相应的税金。

被告徐州雨润置业有限公司未作答辩。

本院经审理认定事实如下：

2014年5月23日，原告徐州顺天公司（乙方、承包人）与江苏翔森公司（甲方、发包人）就X风情街地库及高层住宅土方工程签订《徐州X土方工程施工合同》。合同约定工程地点位于徐州市泉山区旁，X南侧。土方工作量约30万方，工期为180日历天，竣工日期为2014年11月19日，合同采用固定单价计价，暂定合同总价为514万元。合同约定工程款支付方式为，乙方每月25日上报上月已完合格工程量，甲方及监理验收合格书面确认后支付已完成合格工程量的70%，本合同工程全部完工并在竣工验收合格后，经甲方及监理验收合格书面确认后，支付至已完合格工程量价款的85%。工程具备竣工结算条件后，自甲方签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起3个月内，按甲方或其集团公司《工程结算制度》中规定的初审、复审、外审、终审对乙方递交的竣工结算报告给予相应审查。发、承包方在结算审核中对有争议部分而进行的讨论、协商和解决等一系列过程所持续的时间，本合同规定的结算审查时限须相应顺延。经双方共同确认后3个月一次无息支付到结算审计工程造价的95%。如收取履约保证金的，同时无息退还履约保证金；余款5%在审计结束后6个月内无息付清。上述各阶段工程款应在甲方以书面确认该阶段工作完成后，并在收到乙方递交有授权代表签字的付费请款单及发票原件后方才支付，否则，甲方有权暂停付款，相关责任由乙方承担。每次工程款支付前，乙方必须提供工程所在地税务部门开具的正规发票，保证所提供的发票的真实性，否则，一经查处，乙方除按规定重新开具符合甲方要求的发票外，还应无条件承担本工程全部应缴税金的5倍的处罚金，并在工程结算时扣除。当工程款支付至最终结算总价的95%时，乙方应提供与最中结算总价等额的全额发票。

合同签订后，原告组织人员进行了施工。在该合同履行过程中，江苏翔森公司与徐州顺天公司又签订《徐州中央百大污水池土方工程施工合同补充协议》、《徐州XA3-1组人防地下室抗拔桩破桩头工程施工合同补充协议》、《X风情街地库及高层住宅土方工程施工合同补充协议》三份，对部分施工内容就行了补充或变更。

2014年11月19日，上述工程竣工，现已交付使用。

2017年12月，原告向被告江苏翔森公司提交了竣工结算资料，送审金额为8312678.82元，被告江苏翔森公司至今未作出终审单确定工程最终结算价。

另查，被告江苏翔森公司系涉案工程项目的总承包人，被告徐州雨润置业有限公司系发包人。

2021年2月18日，徐州神州建设工程咨询有限公司接受本院委托对涉案工程的工程造价作出了鉴定意见书，鉴定金额为8312673.45元。被告江苏翔森公司经质证认为：1、原告徐州顺天公司未提供相应的施工图纸等相关资料，难以证明已完成工程量；2、鉴定报告仅依据合同及补充协议约定的工程量计算已完工工程，合同及协议均不能证明原告按合同约定完成了施工。

庭审中，原告徐州顺天公司及被告江苏翔森公司确认已支付工程款数额为5719494元。原告明确其要求徐州雨润置业有限公司的法律依据是行使代为求偿权。另，原告徐州顺天公司及被告江苏翔森公司均认可如原告徐州顺天公司未开具发票，则被告江苏翔森公司有权抵扣税金。对于抵扣比例，被告江苏翔森公司主张为5%,原告徐州顺天公司亦同意按照上述比例抵扣税金。

本院认为，原告徐州顺天公司与被告江苏翔森签订的施工协议不违反法律强制性规定，应认定有效。一、原告已按合同约定施工且工程已经交付使用，被告江苏翔森公司应当支付相应的工程款。因原告于2017年12月即将竣工结算资料向被告江苏翔森公司进行提交，被告江苏翔森公司至今未作出最终结算。经双方同意，本院委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，虽被告提出异议，但鉴定依据的材料系双方一致确认，且被告江苏翔森公司也未提供给任何证据予以反驳，故对于鉴定结论本院予以确认。因双方均对扣除税金事宜无异议,故应扣税金415633.67元。原告主张工程款本院支持为2177545.78元（8312673.45元-415633.67元-5719494元）。

二、原告按照约定将竣工结算资料提交给被告江苏翔森公司，而被告江苏翔森公司以双方存在争议需进行顺延、原告未能出具发票进行抗辩。被告江苏翔森公司并未提供证据证明原告于2017年12月提交材料后双方有争议或者有磋商，对需要顺延的抗辩本院不予采信；本案原告未能出具发票的原因在于最终的结算款尚未确定，且被告自认可预扣税金，故对于原告未开具发票的抗辩亦不能作为其拒不支付工程款的合理事由。故被告拖延支付工程款事实确定，原告有权主张逾期利息。考虑原告提交竣工结算资料时间及被告江苏翔森公司必要的审查期限，对于原告主张的逾期利息起计时间,本院确认为2019年1月1日。

三、原告徐州顺天公司主张代理求偿权要求徐州雨润置业有限公司承担连带给付义务。因债务人怠于行使其到期债权，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案被告江苏翔森公司并未支付工程款的原因系双方对于工程款总额未达成一致及在开具发票等事宜存在争议，并无证据显示系因徐州雨润置业有限公司未支付相应债务导致原告徐州顺天公司的到期债权收到影响；其次，原告徐州顺天公司也未提交证据证明两被告之间关于结算、履行情况，被告江苏翔森公司是否存在怠于行使权利的事实无法确认。故，原告徐州顺天公司要求被徐州雨润置业有限公司承担责任依据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百三十五条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项，之规定，判决如下：

一、被告江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告徐州顺天建设工程有限公司支付工程款2177545.78元及利息[以2177545.78元为基数，自2019年1月1日至2019年8月19日，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；自2019年8月20日至实际支付之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付]；

二、驳回原告徐州顺天建设工程有限公司对被告徐州雨润置业有限公司的诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30302元，鉴定费76000元，合计106302元，由被告江苏翔森建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审　判　长　丁　贺

人民陪审员　张　立

人民陪审员　李运华

二〇二一年四月二十五日

书　记　员　宋海梅