上诉人衡阳市规划设计院与被上诉人衡阳市绿景园林绿化工程有限公司建设工施工程合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）湘04民终605号

上诉人（原审被告）：衡阳市规划设计院，住所地：湖南省衡阳市高新区光辉街42号。

法定代表人龙**，该院院长。

委托诉讼代理人***，湖南湘华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:衡阳市绿景园林绿化工程有限公司，住所地：湖南省衡阳市雁峰区雁峰公园内。

法定代表人:欧亚军，该公司总经理。

委托诉讼代理人***，男，1964年1月4日出生，住湖南省衡阳市珠晖区。

委托诉讼代理人曾碧也，女，1970年4月27日出生，住湖南省衡阳市雁峰区。

上诉人衡阳市规划设计院（以下简称市规划设计院）因与被上诉人衡阳市绿景园林绿化工程有限公司（以下简称绿景园林公司）建设工施工程合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市规划设计院的委托诉讼代理人***，被上诉人绿景园林公司的委托诉讼代理人***、曾碧也到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

市规划设计院的上诉请求：撤销一审判决，驳回绿景园林公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由绿景园林公司承担。事实与理由：双方签订的《园林工程合同》中价款已包含施工范围内苗木款85万元，原审予以重复计算，是错误的。衡阳市财政投资评审中心作出的《评审意见书》不能作为定案依据。衡阳市审计局依法对诉讼项目进行了审计，《评审意见书》与衡阳市审计局的审核决定相矛盾，应以审计局的审计决定作为定案依据。《情况说明》因市规划设计院重大误解应予撤销。

绿景园林公司辩称：涉案绿化工程系市规划设计院与绿景园林公司签订施工合同，由绿景园林公司施工建设，现工程已交付6年，市规划设计院没有提出过该工程涉及其他单位。衡阳市财政投资评审中心作出的《评审意见书》客观公正应予采信，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

绿景园林公司向一审法院起诉请求：市规划设计院向绿景园林公司支付拖欠的工程款1379672.63元及利息157282元（从2014年8月12日起按银行同期贷款利率计算利息暂计至2016年8月11日，以后利息计算至被告实际偿还全部欠款本息之日止）并承担本案诉讼费用由。

一审法院认定事实：2011年12月1日，市规划设计院与绿景园林公司签订《园林工程合同》，约定由绿景园林公司负责市规划设计院办公室大院及假山园林景观工程的施工、附属工程盲沟处理、塑胶篮球场工程施工，施工期自2011年12月1日起至2012年2月1日止，工程预算总造价为1350000元。并约定，由绿景园林公司垫资施工，主要苗木进场后，市规划设计院支付工程总款的50%，工程完工后，市规划设计院应及时组织验收、结算，剩余工程款除扣留5%的质量保证金外，均应在工程完工后一个月内支付，保证金待工程完工后无质量问题，方予以支付。同日，双方签订《苗木供应合同》，双方约定由绿景园林公司根据工程进度需要及时提供优质苗木，苗木金额为850000元，货到付款。2013年年初，双方达成口头协议，增加部分工程量。上述工程绿景园林公司按照双方约定完成后均已交付使用。2011年12月31日，市规划设计院向绿景园林公司支付工程款2000000元。因考虑到绿化施工进度彼时仅达到1000000元的标准，市规划设计院遂要求将1000000元工程款作为市规划设计院应支付他人的工程款项转付至案外人***的账户，绿景园林公司于2012年1月4日依约完成转付行为。2014年8月12日，衡阳市财政投资评审中心作出《（衡财2014结算评审第14031号）衡阳市规划科技中心办公楼结算评审意见书》，评定市规划设计院办公楼的绿化工程结算金额为2257507.61元，绿化工程（2013春增加部分）结算金额为122165.02元，以上共计

2379672.63元。

该院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。依据法律规定，发包方在建设工程具备竣工验收条件时应当及时组织验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的建设工程不得提前使用。建设工程未经竣工验收，发包方提前使用的，工程责任的风险转移给发包方，由此发生的质量问题及其他问题，由发包方自行承担。因此，绿景园林公司虽未提供其所作工程经验收合格的依据，但所有工程市规划设计院均已使用并经第三方结算，市规划设计院之行为可视为其对绿景园林公司所承包工程质量的认可，本案工程款的付款条件已经成就。市规划设计院虽曾向绿景园林公司支付工程款2000000元，但随即要求绿景园林公司将其中的1000000元转支付给与市规划设计院存在债权、债务关系的案外人，即绿景园林公司实际从市规划设计院处获得的工程款仅1000000元。《（衡财2014结算评审第14031号）衡阳市规划科技中心办公楼结算评审意见书》评定绿化工程总工程量为2379672.63元，该评审意见系中立的第三方评审机构作出，可以作为本案结算的依据，在该结算评审意见作出时，绿景园林公司即有权要求市规划设计院按照结算金额支付工程款，但应当给市规划设计院必要的准备时间，据此该院综合本案案情、结合结算评审意见印发的时间，确定市规划设计院应以工程款1379672.63元（2379672.63-1000000）为本金，自2014年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向绿景园林公司绿景园林公司支付逾期付款的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、市规划设计院自本判决生效之日起15日内向绿景园林公司支付工程价款1379672.63元；二、市规划设计院以工程价款1379672.63元为本金，从2014年9月1日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向绿景园林公司支付逾期付款利息；三、驳回绿景园林公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18633元，由市规划设计院负担。

本院二审期间，绿景园林公司未提交证据，市规划设计院提交了三份证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：市规划设计院提交的证据与本案缺乏关联性，不能作为本案定案依据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：市规划设计院虽提供了相应证据，证明工程项目是三个单位所共有。但签订工程承包合同只有市规划设计院一家，根据合同相对性原理，绿景园林公司应当只能要求市规划设计院承担合同责任，因此市规划设计院此上诉理由不能成立。市规划设计院是工程所有人，是否通过招投标方式签订工程承包合同主动权掌握在市规划设计院手里，签订合同后，市规划设计院以自己未按规定操作而主张合同无效是出尔反尔，其理由亦不能成立。关于绿化工程结算问题，绿景园林公司已申请财政投资评审中心评审，并于2014年8月12日出具了评审结果，市规划设计院不接受此结果，可以申请审计监督，但至今未能提供其已申请审计监督的证明，更未拿出审计结论以推翻财政评审结果。由于审计监督的申请权在市规划设计院方，倘若以未经审计就不能结账付款，则会使绿景园林公司的合法权益长时间得不到实现，故此上诉理由亦不能成立。即使今后审计结论有出入，亦可通过再审救济途径解决。绿景园林公司从收到的二百万元工程款中转付一百万元给案外第三人，有市规划设计院事后说明所承认，现市规划设计院否认是其授意缺乏依据。

综上，市规划设计院的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：。

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18633元，由上诉人衡阳市规划设计院负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员周宏

审判员***

二〇一七年六月九日

书记员***