***与**全、连云港市新禹水务工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终453号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年5月1日生，汉族，住连云港市东海县。

被上诉人（原审原告）：**全，男，1967年7月16日生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：刘传见，江苏善典律师事务所律师。

原审被告：连云港市新禹水务工程有限公司，住所地连云港市东海县牛山镇。

法定代表人：苗保卫。

上诉人***因与被上诉人**全、原审被告连云港市新禹某务工程有限公司（以下简称新禹某务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初5909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人**全的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定部分事实错误。1.涉案工程未经验收为合格，付款条件未成就。首先，涉案工程为水库除险加固工程，该工程于2020年9月24日前完工，经过汛期检验该工程存在质量问题，上诉人冯

维汉提供的《问题质量清单》足以证明涉案工程存在涵洞处坝角部位、南侧约20M处共2个部位坝角有渗漏情况的质量问题，被上诉人**全的代理人在庭审质证中也认可清单罗列的质量问题；其次，正如判决书认定的那样2020年9月24日***与**全短信沟通中关于工程质量问题“焦：处理好再验收不就行了”，进一步证明被上诉人**全也自认涉案工程未经验收为合格。针对存在的质量问题，被上诉人**全至今也未处理。2.—审判决混淆了验收合格与质量保修之间的法律规定。水库除险加固工程涉及下游群众的生命财产安全，其验收程序具有特殊性，只有经过汛期才能检验是否合格，所以一审判决认为“上诉人未及时验收”是不尊重科学规律的，也是没有法律依据的。坡道下渗水，应该是悬喷桩没打到位，属于严重质量问题。一审判决的理由是工程质量问题可以按照工程质量保修法律关系另行处理，也是错误的。上诉人认为只有工程质量通过验收为合格，才产生保修的法律关系，具有先后顺序，而不是保修替代验收，一审判决混淆了两者的概念和法律特征。3.关于水泥款的问题。**全施工的除险加固工程使用的水泥均是上诉人***供给，价款在结算时从工程款中扣除。水泥供应商为东海县马陵山水泥有限公司和东海县盛嘉建材有限公司，水泥供应商根据上诉人***的要求将袋装水泥运送至恰恰水库工地，由**全的工作人员接收。当事人争执的焦点水泥款是20.6万元，还是31.6万元？**全在庭审时称将提供证据证明，但其未举证证明。事实上当事人双方就水泥价款经过口头协商，但存在争议，未达成一致意见。根据庭审时**全的代理律师承认每米使用水泥150KG,涉案工程应当使用水泥的价款为：5961.89米*每米150KG=894.28吨*单价每吨415元（此价格为出厂价、均价，水泥价格每日都是浮动的、不包括上诉人垫付的运输费用、装卸费用）=37.11万元，但上诉人***实际上仅支付了水泥款31.6万元，由于**全在施工中擅自减少使用水泥，没有按照当事人之间的口头约定使用水泥，属于偷工减料，导致工程质量不合格。当事人在短信聊天中***也告知**全，监理认为质量问题是**全偷工减料造成的事实。二、原审判决审理程序违法。上诉人***在提交民事答辩状时就主张涉案工程为不合格工程，并要求进行质量鉴定及加固费用，被上诉人**全在庭审中也同意进行质量鉴定，但一审法院既未启动鉴定程序，也未进行必要的法律释明，就迳行作出判决，违反了当事人意思自治原则，也违反了法律的规定。

被上诉人**全答辩称：水库出险加固工程是隐秘性工程，该工程经验收后才开始铺设沥青绿化等后续工程，“问题质量清单”反映的是工程中存在的若干情况，一个工程施工完成以后，也不会是十全十美的，工程中难免存在一些问题，出现问题只要解决进行整改都是允许的。上诉人断章取义，通过我方在微信中“处理好再验收不就行了”这一句话进一步证明我方自认涉案工程未经验收为合格，上诉人的推理无任何道理。上诉人在被上诉人起诉之前从未谈及质量问题，每次主张支付剩余工程款时均以工地发生事故为由请求延迟付款，我方在2020年8月份起诉，上诉人在收到传票之前由于不知道我方已经起诉，向我方支付了15万工程款，这事实可以印证工程质量没有问题，上诉人起初以工地出现事故为由延迟付款，现在看到我方诉讼主张权利，就以工程质量有问题不想支付款项。我方施工的工程使用的水泥均是上诉人供给的，施工过程中水泥用量是按合同约定由上诉人提供，水泥使用量是上诉人管控，被上诉人完全没有偷工减料的必要，因此上诉人欠付被上诉人工程款的事实清楚，证据确实充分。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

原审被告新禹某务公司未答辩。

**全向一审法院起诉请求：1.判令***、新禹某务公司连带给付工程款616300元及违约金73956元；2.***、新禹某务公司承担诉讼费用。

一审法院经审理查明，2019年9月25日，***（甲方）与**全（乙方）签订《连云港市东海县恰恰北水库除险加固工程施工协议书》，内容为：“一、工程名称：东海李埝恰恰北水库除险加固工程。二、工程地点：恰恰村。三、承包内容：恰恰北水库旋喷柱防渗墙施工，由乙方包工、包质量、包安全施工、包工期的方式进行承包。四、承包方式：水泥、用电、机械费及人工费，包检测合格。五、价款：148元/米（水、电、水泥、机械费及人工费）。六、工程完工时间2019年11月20日之前必须完工，逾期按全部价款的2%支付违约金。七、工期质量：合格工程。八、价款结算：甲方负责先期水泥垫付，结算时从工程款中扣除，工程完工经检测合格后在2020年1月24日之前结清工程款，逾期每月按余款的2%补偿给乙方损失，直至结清为止。九、双方职责：甲方：1、提供施工图纸及设计变更等文件；2、提供能够施工的合格场地，控机要配合挖沟槽及清理泥浆；3、提供乙方施工所需的水泥及合格证件资料；4、负责协调处理影响工程的矛盾；5、若乙方进场一个星期后因地方矛盾或项目部问题等原因造成无法施工，甲方要每天补助乙方2000元人工及机械误工损失；6、施工结束甲方要及时组织验收检测，验收完成及时将工程余款结清给乙方，若因甲方及当地原因，按误工补偿给乙方。7、5900余米具体以图纸实际面积计算；8、协调处理好监理、业主、检测等相关关系，配合乙方施工。乙方：1、自带所需施工设备、工器具、施工耗材等，自各发电机及配电箱等；2、配合甲方协调处理相关矛盾，但不承担任何费用；3、保管好甲方提供的施工用料；4、服从甲方统一管理，执行项目部的各项规章制度；5、按照施工规范要求精心组织施工，接受监理、业主等人员的检查、监督；6、合理安排进度计划，保质保量完成所负责的施工项目；7、负责做好本施工班组的有关安全教育、生产管理工作；8、其他应当乙方负责的事项，由双方另行协商确定；9、安全生产、文明施工：乙方应严格执行安全法规，搞好安全施工，若发生工伤事故，由乙方承担一切经济赔偿以及法律责任，并支付给甲方5000元/次的安全责任违约金；10、若因乙方原因，验收不合格，乙方负全部责任。”

协议签订后，**全按约定已组织完成施工，工程量为5961.89米，***已付**全工程款21万元。

2020年9月24日，新禹某务公司技术代表廖永虎在“水库除险加固”微信群内发布质量问题清单，关于恰恰北水库，存在以下质量问题：1、涵洞北侧导渗沟内有积水，需在消力池墙身钻孔，闸门有轻微漏水情况。2、涵洞启闭机房不锈钢防盗门为非标产品，不符合设计要求，栏杆生锈；涵洞未见沉降钉；涵洞观测井处雨情测报系统控制箱固定简易，不规范；启闭机房屋面平板取消后，该处梁上未封堵。3、涵洞处坝角部位、南侧约20m处共2个部位坝角有渗漏情况；大坝与老坝连接处约10m长范围坡面、护坝地未铺草皮；戗台及护坝地雨水冲刷水沟未修复、围栏损坏未修复；坝角导渗沟淤积泥沙清理后堆放在坝角草皮护坡上。4、水位观测尺无高程标注。5、工程标志牌、永久性标志牌未做。

同一日，**全与***短信联系沟通关于工程质量问题，短信内容如下：

**全（焦）：你们设计打单排谁保证一点水不漏？

***（冯）：明白了。

焦：发现问题去解决不就行了嘛！

冯：我刚才联系监理了，他说坡道下渗水，应该是悬喷桩没打到位，属于严重质量问题，他可能兜不住。

焦：叫他兜干什么，处理好再验收不就行了，也不是不许补救的。

冯：沥青路都打上了，怎么补救啊？

焦：打一个10公分的小孔有什么大影响吗。

冯：我说了没用。

焦：验收沥青也是要打孔的。

冯：我刚刚又联系监理了，我说尽量补救，他说恐怕没用，肯定偷工减料的，这一次渗水补，在渗水再补，将来他怕承担不起这个责任。

焦：他可以这样处理，他们当时是干啥的？监理是事后监理吗？

……

关于***垫付水泥的水泥款金额，**全主张庭前经过双方核对为20.6万元，***不予认可，主张为31.6万元，提供一组银行业务回单（支付凭证），付款人为新禹某务公司，收款人为东海县盛嘉建材有限公司和东海县马陵山水泥有限公司，累计付款金额为35万元，***主张其中31.6万元系为**全施工垫付的水泥款，**全反驳称当时工地上还有其他的施工项目需要使用水泥，案涉工程需要用水泥由**全及其工人在送料单上签字确认，签字的送料单均已交给***，自己未留存，诉前双方对过账为20.6万元。法庭责令***在庭后指定期限内提交水泥送料单，***逾期未提交。

关于***与新禹某务公司之间的关系，双方均未提交书面证据，**全与***均称新禹某务工程承包东海县水某局发包的工程，然后转包给***，***又将案涉工程分包给**全施工，庭审中***主张新禹某务公司没有向其付清工程款。

一审法院认为，**全与***签订的《连云港市东海县恰恰北水库除险加固工程施工协议书》，因双方个人没有相关建筑资质，且存在违法分包的情形，应当认定无效。本案中，当事人对案涉工程量均无异议，共计5961.89米，按148元/米进行结算，一审法院予以确认。本案当事人争议的焦点为：1、案涉工程是否验收合格，支付工程款的条件是否成就；2、***垫付水泥款的金额；3、新禹某务公司是否承担连带付款的责任。

关于第一个焦点问题，一审法院认为合同约定**全应于2019年11月20日前完工案涉工程，同时施工结束***要及时组织验收检测，验收完成及时将工程余款结清给乙方，若因甲方及当地原因，按误工补偿给乙方，参照上述约定，**全完工时***应当及时检测，***未能及时检测工程质量，提交工程完工时检测验收是否合格的相关证据。鉴于工程完工已有一年，现***以质量抗辩为由拒付工程款，一审法院不予采纳。关于***主张的质量问题，当事人可以按照工程质量保修法律关系，另行处理。

关于第二个焦点问题，合同约定***提供水泥，结算时从工程款中扣除，关于案涉工程提供多少了水泥，***应当承担举证责任，***在庭审中提交的支付凭证，仅能证明购买水泥支付的费用，不能直接证明案涉工程提供了多少水泥。根据***、新禹某务公司的抗辩，***提供水泥时，**全或其工人均在水泥送料单上签字确认，以便日后结算水泥的用量及价款，符合一般的常识，经一审法院释明***逾期仍不能提供案涉工程水泥送料单等用量的相关证据，应当承担举证不能的法律后果，关于**全自认的水泥价款20.6万元，一审法院予以确认。

关于第三个焦点问题，建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，新禹某务公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，应当视为放弃了相关诉讼权利，并承担举证不能的法律后果。故新禹某务公司应对***欠付**全的工程款，承担连带责任。

综上，案涉工程价款共计882359.72元（5961.89米×148元/米），已付工程款21万元，另外垫付水泥款20.6万元，尚余466359.72元。因案涉合同无效，**全主张违约金，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效后十日内支付**全剩余工程款466359.72元；二、连云港市新禹某务工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回**全其他的诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5351元，由**全负担2000元，***、连云港市新禹某务工程有限公司连带负担3351元（**全已预付，***、连云港市新禹某务工程有限公司待支付以上款项时一并给付）。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：1.案涉工程支付工程款的条件是否成就。2.***垫付水泥款的金额。

关于第一项争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本院认为，首先，案涉工程完工后，未经竣工验收。参照合同约定，施工结束后甲方即***要及时组织验收检测，验收完成后及时将工程余款结清给乙方即**全，工程完工经验收合格后在2020年1月24日之前结清工程款，而上诉人未能在施工结束后及时组织验收。其次，上诉人对其抗辩称水库除险加固工程验收程序具有特殊性并未举证证明，参照双方案涉合同亦未对此进行特别约定；最后，案涉工程已完工，虽未经竣工验收但发包人已实际使用，上诉人提供的现有证据不能证明工程存在地基基础工程或主体结构质量不合格的情形。综上，案涉工程支付工程款的条件已成就，上诉人可另案向**全主张保修责任，一审法院认定上诉人应当支付**全剩余涉案工程款并无不当。

关于第二项争议焦点，本院认为，上诉人主张从工程款中扣除垫付的水泥款应当提供相应的证据，而上诉人提供的证据不足以证明其在涉案工程中垫付的水泥款金额，故一审按**全自认的水泥价款确认上诉人垫付的水泥款金额并无不当。

关于一审判决审理程序是否违法问题，本院认为涉案工程已被实际使用，不存在地基基础和主体结构问题，涉案工程相关质量鉴定问题可以在另案中处理，故一审法院未启动鉴定程序并无不当。

综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8295元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨

审 判 员　　王学明

审 判 员　　张淑媛

二〇二一年四月十日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。