莱芜市军英房地产投资有限公司与莱芜寨里建安有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019）鲁01民终4174号

上诉人（原审被告）：莱芜市军英房地产投资有限公司，住所地济南市。

法定代表人：赵连英，经理。

委托诉讼代理人：孙宜逊，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：莱芜寨里建安有限公司，住所地济南市。

法定代表人：张修义，总经理。

委托诉讼代理人：张祥锋，山东鲁盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘丽丽，山东鲁盈律师事务所律师实习律师。

上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司（以下简称军英公司）与被上诉人莱芜寨里建安有限公司（以下简称寨里公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

军英公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、本案一审、二审诉讼费由寨里公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒寨里公司一方。1.一审法院判决“自2012年9月10日起，张德业代表军英公司从事的民事行为应视为其代理权终止后实施的代理行为”的认定与（2017）最高法民终299号判决书的认定相矛盾。最高法民终299号判决书第八页明确记载：闫奎与张德业的委托关系于2012年9月10日终止。闫奎与张德业的委托关系，并不能对军英公司产生效力，原因之一，合同具有相对性，闫与张的合同只能在其双方产生效力，并不当然对军英公司生效；原因二：闫奎对张德业授权之时只是军英公司的股东，没有担任军英公司的任何职务，其对张的授权只能视为其个人行为，无权代表军英公司对外授权。一审法院错误的认识了上述两个法律关系，事实上自2011年4月份起张德业已经与军英公司没有任何关系，其私自使用公司印章、证照等对外作出的行为都不能认定为军英公司的行为。一审法院以上案件的基本事实认识不清。关于寨里公司是否善意、一审法院认定错误。寨里公司与案外人张德业签订的合同日期为2012年2月23日、2012年4月10日，此时张德业的行为明显已经不能代表军英公司，况且军英公司已于2011年4月25日免除了张德业公司经理职务并书面通知张德业。张德业与寨里公司所签合同之时已经被辞退一年之久，寨里公司主张对此不知情明显存在主观上的恶意，并且与常理不符；另外，寨里公司以张德业持有公司公章为由认定其具有代理权限理由不能成立。首先，张德业自2011年起至2018年8月28日，非法侵占公司印章的事实已经由最高院作出认定，与寨里公司签订合同时，正是张德业非法占有公司印章的期间，军英公司对在此期间签订的所有合同都是不知情的；其次，寨里公司在签订合同时明确知道代表军英公司签订合同的合同签订者不是本公司的法人，此时，寨里公司作为合同签订一方，应当知道也应当要求合同签订者出具军英公司的相关授权文件，但是寨里公司并没有做到应尽的审查义务，在合同签订时存在重大的过失。另外，军英公司在张德业非法操控军英公司期间也曾登报对其非法占有的印章进行了作废声明，也向莱芜市的相关执法部门发出过经过公证的函件，说明张德业的非法侵占行为。综合上述三点，可以认定寨里公司主观上存在恶意的可能，至少不能认定为善意。对于张德业的无权代理行为，军英公司在一审中包括上诉中明确表示不予认可、不存在默认、更不予追认。一审认为军英公司对张德业实施的代理行为进行了追认，认定事实错误。军英公司作为公司的投资人，从2011年起就因张德业的非法行为对公司失去控制权，最后发展到被驱离出莱芜。时至今日，公司的真正投资者都不能有效开展正常的公司业务，在此期间军英公司更是无法得知工程的实际施工进度。根据最高法的判决书可以得知，直到2018年8月29日，军英公司才仅仅得到公司的印章、证照等公司基本资料，况且军英公司在权利受到侵害时一直在积极的维权，并对侵权人的侵权行为提出抗议和反对，从来没有对张德业的无权代理行为表示过追认，接收张德业非法占有的公司印章、证照等是公司行使正当权利的表现，并不能代表军英公司对张德业无权代理行为的追认，一审法院枉顾案件事实，将非法的侵权行为后果交由军英公司承担，明显是对案外人张德业的偏袒，是对案件不负责任的体现。对于寨里公司主张的军英公司向其支付过部分工程款，由于案涉合同都不是军英公司所签订，对于合同的履行情况更不知情，一审中军英公司多次主张要求寨里公司提供相应的付款明细及银行流水，寨里公司均不予提供，一审法院也没能从查清案件事实的角度出发，要求寨里公司提供相应的付款明细及银行流水，涉案合同是否真实，合同履行是否完全，一审法院在没有证据的情况下出具的判决书是对案件的极度不负责任，军英公司要求寨里公司提供以上明细，以便查清案件事实。另外，寨里公司提供的工程造价咨询核定表，代表军英公司签字的并不是军英公司的员工，军英公司也从来没有对任何单位和个人进行过类似的授权，对于代表军英公司签字的人员身份情况，一审法院并没有进行查明。涉案工程的工程造价、实际施工量以及工程的质量等一系列问题，都是案外人张德业及其工作人员参与审计的，审计机构的选定及最终的审计数额均是其单方作出，并没有军英公司的人员参与，对寨里公司提交的上述材料，军英公司全部不予认可，并存在种种合理怀疑，军英公司要求对涉案工程的具体价值进行重新审计。一个与军英公司没有任何关系的人员，冒名军英公司对外签订协议，一审法院判决协议后果由军英公司来承担，是对案件事实的刻意扭曲，无形中成为了实际合同签订者的帮凶，是对军英公司的极大不公平。一审法院错误的将张德业的无权代理行为认定为军英公司的行为是对案件主体的认识错误，无论是张德业还是合同签订者都不是军英公司的公司员工，一个与公司无关的人员冒公司之名签订的合同，无论从法律角度还是事实角度考量都不应由军英公司来承担责任。综上，一审的判决有违事实和法律，依法应予改判。二、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决错误。一审开庭前，军英公司向一审法院提交了书面的追加张德业为军英公司申请，但是一审法院没有进行答复，也没有向军英公司出具是否准许的书面裁定，纵观案件全局案外人张德业是涉诉案件纠纷的制造者，没有张德业参加庭审，案件事实难以查清，一审法院不顾案件的实际情况，不予追加张德业为被告，是对案件的极度不负责任，同时也是对审判程序的违反。程序的不公正，很难使案件得出公平公正的判决。三、一审法院认定“寨里公司施工的绿岛花园业主会所及F1-F3、E4-E9住宅楼工程总造价为32511672.51元”，属认定事实不清。本案中，寨里公司起诉所依据的为绿岛花园业主会所及F1-F3、E4-E9住宅楼工程相关的两份施工合同，通过该两份合同中的工程项目一览表等可知，施工内容并不包括F1-F3、E4-E9院墙工程。一审法院将前述院墙工程错误的归入一期、二期工程范围内，属认定事实不清。四、寨里公司与张德业之间存在恶意串通，其目的是为了侵占军英公司的财产，相应法律后果不应由寨里公司承担。第一，军英公司自2011年9月-2018年8月份期间，因军英公司前参股小股东闫奎以下人名义委托张德业对军英公司管理，但当时闫奎并非军英公司高管人员也未经过其股东会同意，其本人无权委托管理。直至2018年8月份，经山东省高级人民法院强制执行后【执行案号：（2018）鲁执10号】，张德业才将部分财务账册等资料移交。所以，军英公司对寨里公司是否为涉案工程的施工人并不知情。第二，寨里公司在起诉状中称“承建绿岛花园一期住宅楼工程第二标段业主会所及F1-F3住宅楼工程，以及二期住宅楼工程第二标段E4-E9住宅楼工程”，并要求军英公司支付相应工程款。但寨里公司提交的由张德业非法委托审计机构作出的《结算审核报告》中，除上述业主会所、F1-F3、E4-E9住宅楼工程外，还混有一部分为F1-F3、E4-E9院墙工程《结算审核报告》。而上述院墙工程，既不包括在住宅楼工程范围之内，寨里公司也没有提交相关《施工合同》，更没有相关签证单等证明寨里公司实际施工。因此存在寨里公司串通张德业制造所谓“审计”，从而达到通过虚假诉讼侵占军英公司财产的情形。第三，寨里公司的现股东张修亭、张修普、张修义等均为张德业的亲属，且张修普曾担任过军英公司的监事，对于张德业与军英公司之间的纠纷是明知的。在明知该纠纷的情况下，寨里公司仍与张德业签订了相关合同，仍串通张德业进行了所谓“审计”，足以认定寨里公司与张德业之间存在恶意串通的行为。第四，军英公司自2012年1月7日在《莱芜日报》登报公告印章作废，以及之后通过公证送达的方式向莱芜市各行政机关反映张德业无权经营管理公司的事实，说明军英公司已穷尽所有的合法方式，维护自己的合法权益并告知相关当事方，避免损失扩大。本案中，寨里公司是明知张德业非法行为的，应当及时终止或要求军英公司追认。但寨里公司与张德业任由损失的扩大，依据《民法通则》第六十六条关于代理的规定，若寨里公司存在损失，也是由寨里公司与张德业恶意串通造成的，其损失也应当由自己或张德业承担。五、张德业非法委托审计机构出具的所谓《审核报告书》不能作为认定涉案工程造价的依据。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，该审核报告书中的工程师签名与加盖的工程师印章均不相符，形成的事实又是在张德业非法控制期间，寨里公司也未提供任何实际施工的证据，再加上军英公司在一审中也明确不认可该咨询意见。所以，该审核报告书不能作为认定涉案工程造价的依据。六、即便依据所谓《审核报告》认定本案工程总造价，军英公司也不欠寨里公司涉案工程款，且军英公司就工程款超额支付部分有权要求寨里公司予以返还。本案一审法院判决依据的所谓《审核报告》总造价为32511672.51元，寨里公司自认收到工程款29020595.79元，尚欠3491076.72元。但依据张德业移交给军英公司的部分财务资料显示，军英公司已支付寨里公司的款项共计33378667.28元。张德业在非法控制军英公司期间，最少已超额支付本案工程款866994.77元（因部分会计凭证缺失），超额支付部分应当由寨里公司予以返还。七、为查明寨里公司是否是涉案工程的适格主体和是否欠付工程款等相关事实，应当依法追加张德业为本案当事人。前述中业已说明，涉案工程形成于张德业非法控制期间，部分涉案工程款的支付是通过张德业控制人员和公司支付，所以，本案应当依法追加张德业为涉案当事人。综上所述，本案一审法院仅根据寨里公司提供的部分合同以及存在疑点的审计报告就径行认定工程造价，既没有查明涉案工程造价，也没有根据本案事实认定责任主体，更没有就工程款实际支付情况进行查明。恳请贵院查明本案事实，依法驳回寨里公司的诉讼请求或发回重审。

寨里公司辩称，一、关于军英公司在上诉状所称的“军英公司自2011年9月-2018年8月份期间，因军英公司前参股小股东闫奎以下人名义委托张德业对军英公司管理，但当时闫奎并非军英公司高管人员也未经过其股东会同意，其本人无权委托管理”，也就是闫奎与张德业之间委托关系问题与事实不符。且军英公司与张德业之间的纠纷也与寨里公司无关。二、寨里公司与军英公司的所有业务往来的依据是盖有军英公司公章。一直以来没有人通知寨里公司莱芜寨里建安有限公司（以下简称建安公司）关于军英公司的公章无效或者张德业及其他人等不能代表军英公司。三、寨里公司是通过招投标中标后取得的涉案工程，相应建设施工均经相关部门批准并备案（详见一审中寨里公司提交的证据五：建设工程施工许可证，编号为371702201203230201；建设工程施工许可证，编号为371702201204170201）。涉案房产的建设、结算都是以军英公司名义办理，涉案房产大多被军英公司售出，未售出的房产均登记在军英公司名下。军英公司不能只享有权利，不承担支付价款的义务。四、虽然涉案施工合同没有约定绿岛花园F1-F3、E4-E9院墙工程，但该院墙工程已经由寨里公司实际施工完毕，并经军英公司验收合格后投入使用。寨里公司在一审期间就所施工的一期住宅楼工程第二标段业主会所及F1#-F3#住宅楼工程、莱芜绿岛花园二期住宅楼工程第二标段E4#-E9#住宅楼工程及其院墙工程按审计确定的工程款已一并向军英公司主张。五、军英公司虽然声称不予认可涉案“莱芜市绿岛花园F1-F3、E4-E9#院墙工程结算审核报告书”，但在该审核报告书中，有军英公司经办人的签字及军英公司的签章，已经明确表明受涉案审核报告书的约束。该审核报告书仍是合法有效的，因此，涉案“莱芜市绿岛花园F1-F3、E4-E9#院墙工程结算审核报告书”能直接证明案件争议事实，一审法院依据该审核报告书认定工程总造价并无不当。六、军英公司在已取得涉案工程的全部权益及账目明细后，应仔细核对，并对是否欠寨里公司工程款及所欠数额自行举证，而不是上诉状中所称由寨里公司举证。军英公司在一审中没有提交任何证据证明工程款的支付情况，也没有向寨里公司主张返还“已超额”支付工程款部分的具体数额，相反，寨里公司在一审中提交的证据充分证实军英公司拖欠寨里公司的涉案工程款拒不偿还的事实，军英公司就涉案工程款超额支付情况实属军英公司无稽之谈。七、军英公司没有事实依据的情况下就妄加猜测寨里公司与张德业之间存在恶意串通的行为，寨里公司保有追究军英公司恶意诽谤之权利。综上所述，请求二审法院维持原判，依法驳回军英公司的上诉请求。

寨里公司向一审法院起诉请求：1.责令军英公司立即支付所欠寨里公司工程款655万元并承担违约金；2.本案一切诉讼费用由军英公司负担。

一审法院认定事实：寨里公司分别于2012年2月20日、2012年3月26日中标军英公司开发的莱芜绿岛花园一期住宅楼工程第二标段业主会所及F1#-F3#住宅楼工程、莱芜绿岛花园二期住宅楼工程第二标段E4#-E9#住宅楼工程；中标价分别为11231425.70元、20208352.03元。寨里公司与军英公司于2012年2月23日签订的《建设工程施工合同》约定：寨里公司承建军英公司绿岛花园一期住宅楼工程第二标段业主会及F1#-F3#住宅楼工程；寨里公司与军英公司于2012年4月10日签订的《建设工程施工合同》约定：寨里公司承建军英公司绿岛花园及二期住宅楼工程第二标段E4#-E9#住宅楼工程。合同签订后，寨里公司组织人员进行了施工，2016年3月至4月期间，山东诚信建设项目管理有限公司出具工程结算审核报告十七份，审核寨里公司施工的绿岛花园业主会所及F1#-F3#住宅楼工程、莱芜绿岛花园二期住宅楼工程第二标段E4#-E9#住宅楼工程总造价为32511672.51元。寨里公司为军英公司开具了足额发票，寨里公司自认收到工程款29020595.79元，尚欠3491076.72元未支付。庭审过程中，寨里公司主张违约金按照月利率2％计算。

军英公司与案外人张德业、闫奎公司有关的纠纷经山东省高级人民法院审理，作出（2015）鲁商初字第52号民事判决书，判决张德业于判决生效之日起十日内向军英公司交付军英公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，军英公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章。后张德业不服，提起上诉。2017年12月29日，最高人民法院作出（2017）最高法民终299号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年8月29日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁执10号结案通知书，该通知书载明“被执行人张德业于2018年5月4日至2018年8月29日，分批次履行了交付莱芜市军英房地产投资有限公司3712020024839公章、合同专用章、营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、国有土地使用权出让合同、建设工程施工合同、工程监理合同、房屋买卖合同、商品房销售代理合同、建设工程勘察合同、建设工程施工许可证以及自2011年9月1日至今，莱芜市军英房地产投资有限公司的财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章的义务，一审法院已依法将上述物品移交给申请执行人莱芜市军英房地产投资有限公司。最高人民法院（2017）最高法民终299号民事判决书确定的被执行人张德业因履行的义务已全部履行完毕，本案已全部执行完毕。”

一审法院认为，本案的争议焦点为：一是军英公司是否是责任承担主体，军英公司申请追加案外人张德业为本案被告是否应予以准许；二是寨里公司所诉工程款数额如何确定，利息如何计算。

关于第一个焦点问题，根据山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第52号民事判决书认定的事实，案外人闫奎与张德业的委托关系自2011年9月1日开始，于2012年9月10日终止，但张德业在代理权终止后并未将军英公司的印章、执照等相关资料返还给军英公司，而是仍然以军英公司的名义从事代理行为。因此自2012年9月10日起，张德业代表军英公司从事的民事行为应视为其代理权终止后实施的代理行为，所有行为是否对军英公司发生效力要考虑以下两个问题：一是寨里公司能否认定为善意第三人，因寨里公司与军英公司签订合同的日期为2012年2月23日、2012年4月10日，系委托关系终止之前，这两份合同及2012年9月10日之后的十七份工程造价咨询核定表上均盖有军英公司的公章，同时寨里公司进行施工的地点在绿岛花园，该地块的开发商正是军英公司，因此寨里公司完全有理由相信签署合同的相对方就是军英公司，况且张德业曾经以合法的形式担任过军英公司的总经理职务，张德业被解聘后军英公司并未以书面或者其他形式告知寨里公司，在此基础上，张德业持军英公司印章与寨里公司发生业务关系，寨里公司完全有理由相信张德业有代理权，因此寨里公司应被视为善意第三人；二是军英公司有无对张德业超越代理权实施的代理行为进行追认，（2017）最高法民终299号民事判决书载明张德业在持有军英公司证照、公章等材料期间，对外出售商品房均是以军英公司的名义，军英公司也没有提供张德业将销售的商品房资金转移到其本人名下的证据，该判决书未确认张德业控制公司公章作出的行为是无效行为，同时山东省高级人民法院作出的（2018）鲁执10号结案通知书载明，军英公司已接管了所有证照、印章、全部建设工程施工合同、自2011年9月1日至今的所有财务账册、会计凭证、资产凭证、财务专用章等公司资料，该行为应视为军英公司对张德业实施的代理行为的追认。综合以上两点，该案中承担合同权利义务的主体应是军英公司，军英公司在接收全部合同及会计账目后，应依法履行核实账目及付款等义务。而军英公司的印章等公司材料被张德业控制系其内部管理的问题，由此产生的法律后果不应当由寨里公司来承担，因此军英公司要求追加案外人张德业为本案被告的主张，一审法院不予准许。

关于第二个焦点问题，通过寨里公司向一审法院提交的合同及十七份工程造价咨询核定表来看，寨里公司对涉案工程进行了实际施工，涉案工程已验收交付并使用，寨里公司要求军英公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。双方经结算工程款共计32511672.51元，军英公司已经支付29020595.79元，尚有3491076.72元未支付。虽然军英公司对该数额有异议，但军英公司在收取全部会计账册后并未向一审法院提交付款证据，应自行承担不利的法律后果，一审法院对寨里公司的主张予以认可。故寨里公司要求军英公司支付拖欠工程款3491076.72元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金，因双方在合同中约定不明确，故寨里公司主张按照月利率2％计算的依据不足，一审法院不予支持。双方所签订合同通用条款33.3约定发包人自收到结算资料后28天内不支付工程款，从第29天起按银行贷款利率支付拖欠工程款利息，涉案工程十七份工程造价咨询核定表最后的日期为2016年4月19日，故军英公司应自2016年5月19日起按银行同期贷款利率向寨里公司支付拖欠工程款利息。判决：一、莱芜市军英房地产投资有限公司于判决生效之日起十日内支付给莱芜寨里建安有限公司工程款3491076.72元及利息（自2016年5月19日起至判决确定的履行期限届满之日止，按银行同期贷款利率计算）；二、驳回莱芜寨里建安有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57650元，保全费5000元，共计62650元，由莱芜寨里建安有限公司负担12650元，莱芜市军英房地产投资有限公司负担50000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。军英公司向本院提交以下证据：证据一、公证书复印件十一份，复印于山东省高级人民法院档案室，证明军英公司通过公证送达的方式，向莱芜市各行政机关反映张德业无权经营管理公司的事实，军英公司已穷尽所有合法方式维护自己的合法权益，在明知该情况下，寨里公司任由损失扩大且未及时要求军英公司追认，相应后果应当自行承担；证据二、报纸复印件一份（加盖莱芜日报报业集团鲁中分社公章），证明军英公司已于2012年1月7日通过登报公告方式，声明尾号为4839的印章作废，由此印章所形成的材料，均非军英公司真实的意思表示，军英公司对此不予认可；证据三、账务核对表及相关记账凭证、原始凭证一组，证明军英公司依据自张德业处移交的相关财务凭证显示，军英公司在张德业控制军英公司期间已支付寨里公司款项共计33378667.28元，最少已超额支付本案工程款866994.77元，本案寨里公司存在虚假诉讼情形，且超额部分寨里公司应当予以返还；证据四、军英公司工商登记信息一组以及寨里企业信用基本信息一组，证明寨里公司的现股东张修亭、张修普、张修义均为张德业亲属，且张修普曾担过军英公司的监事，对于张德业与军英公司之间的纠纷是明知的，寨里公司在明知的情况下仍与张德业控制下军英公司签订了相关合同存在恶意行为，所以寨里公司认为就本案的涉案工程存在善意显然与事实不符。寨里公司质证称，对证据一有异议，对其证明内容有异议，该证据不能证实军英公司所主张的有关单位收到了相关信函，寨里公司对此更不知情，与本案不具有关联性；对证据二有异议，军英公司所提到公章的问题，根据寨里公司了解，在军英公司所提供的该份证据后，又有该份公章生效的声明，具体到本案而言，涉案工程从规划、设计、招投标、施工到竣工验收整个过程都是加盖的军英公司的公章，相关部门的备案也是加盖的军英公司的公章，因此军英公司的观点不成立；证据三不属于二审的新证据，二审中不能作为定案依据，一审法院认定的军英公司已支付的涉案工程款数额为29020595.79元是正确的。一、军英公司所提交的“军英公司与莱芜寨里建安有限公司财务核对表”中的序号为1—33、35—41、43、45、47—51、54、56、58—62、64—67、69、70、73—83所记载的款项往来均与本案有关，系寨里公司在一审时自认的军英公司已支付给寨里公司的涉案工程款，另外还有279980元军英公司尽管没有提供相应凭证，也未在核对表中出现，寨里公司也认可收到该部分与本案有关的款项。因寨里公司自认的已收到的涉案工程款远大于军英公司现提供的与本案有关的已付款凭据。所以，一审法院在军英公司没有提供任何凭据的情况下根据寨里公司自认的数额认定军英公司的已付款事实上是没有任何问题的。二、核对表中除上述序号外的付款均与本案无关。1、序号为46、52、53、57、68、72所记载的款项是军英公司支付的绿化工程款，不是本案所涉及的建筑工程款。军英公司提供的该部分证据中，序号52、53、68、72已经很明确的载明所付款项为“绿化工程款”，序号46、57军英公司未提供寨里公司的收款收据，经核对寨里公司账目，该两笔款项属实，收据均已载明是“绿化款”。上述款项相加为4097000元，寨里公司所施工的绿岛花园项目的绿化工程的审计值为4097035元。在寨里公司放弃35元的款项后，绿化款已结清。（详见后附绿化工程合同、收据及审计报告、发票）。故该部分付款与本案无关。2、序号34，军英公司提供的核对表的业务描述中已明确为支付“办公用房”工程款、序号42、44所附的收据中记载为“A1楼后车库及地面硬化款”，故与本案无关。3、军英公司提供的序号为55、63、71的三组证据中，没有寨里公司的收据，也没有体现出相关款项转入寨里公司的账户，所以，单凭军英公司现有证据不能证实三笔款项寨里公司方已收到。另外，即使付款属实，该组款项与序号34、42、44所体现的款项均是与本案无关的办公用房、开闭所、车库及道路硬化等工程款。（详见后附相关合同及审计报告、发票。虽然在车库、院内路面硬化的审计报告中军英公司没有加盖印章，但有军英公司负责预决算及审计事项的人员李坤永的签名，结合其它的盖有军英公司公章的审计报告中李坤永也作为经办人签名的事实，寨里公司也早已依照军英公司要求按照审计报告的数额足额开具发票，也足以认定该份报告效力）。故该组证据与本案无关。4、核对表中的序号84，军英公司在核对表中仅注明了金额和业务描述，没有提供任何凭据，无法证实相关款项是军英公司向寨里公司付款，且经核对，寨里公司处也没有这笔款项的往来。所记载的事项寨里公司完全不明白、更不知情，故与本案无关。综上，军英公司提供上述证据以证实已付超涉案工程款的主张明显不能成立。对证据四两公司的登记信息无异议，但是对军英公司的证明观点有异议，张修普虽然在2010年4月份的时候从工商登记来看担任过军英公司的监事，但在2011年6月3日张修普已经不再担任军英公司的监事，本案中所涉及的招投标发生的时间和涉案合同的签订时间均是发生在2012年，因此军英公司一方提到张修普的任职问题的证明观点是不成立的，从证据上看不出军英公司所称的寨里公司的股东与张德业的亲属关系，其主张是没有依据的。

本院对上述证据认证如下：证据一公证书复印自山东省高级人民法院档案室，该宗证据在另案中已经经过质证，对其真实性予以认可，但无法证明寨里公司对相关公证内容已经明知，对其证明内容本院不予采信；证据二报纸复印件加盖莱芜日报报业集团鲁中分社公章，对其真实性应予认可，但该证据并不能否定涉案施工合同的效力，本院对此不予采信；关于证据三付款凭证，应结合双方书面质证意见以及双方对账情况综合予以认定；证据四军英公司、寨里公司工商登记信息，对其真实性予以认可，但并不能证明军英公司的证明目的成立，本院不予采信。

鉴于军英公司二审提交相关付款凭证以证明付款情况，本院组织双方进行了对账。根据双方的举证、质证意见及对账情况，本院对军英公司二审主张的付款凭证认定如下：一、军英公司所提交的财务核对表中序号1-33、35-41、43、45、47-51、54、56、58-62、64-67、69、70、73-83所记载的款项往来，包含在寨里公司一审自认的已付款数额之中，对此应予确认，但并不能否定一审认定的付款数额；二、序号为46、52、53、57、68、72记账凭证中明确载明为款项性质为“绿化工程款”，寨里公司另提供了其与军英公司签订的有关绿化工程的施工合同，可以证明寨里公司除本案工程之外还施工了军英公司发包的绿化工程的事实，鉴于上述款项载明的款项用途与本案工程不符，故本院对军英公司关于上述款项系支付的本案工程款项的主张不予采信。三、序号为34记账凭证载明款项用途为“办公用房”，序号42、44记账凭证载明款项用途为“A1楼后车库及地面硬化款”，上述载明款项用途与本案工程不符，且寨里公司亦提交了其他施工合同以证明其还施工了其他相应工程的事实，故本院对军英公司关于上述款项系支付的本案工程款项的主张不予采信。四、序号为55、63、71的记账凭证中，并没有寨里公司出具的收款凭证，仅有案外人马某出具的收款凭证，而寨里公司亦提交了与马某存有关联的其他施工合同，故仅凭军英公司提交的上述记账凭证并不足以证明其主张成立，本院对此不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题有：一、军英公司是否应当承担向寨里公司支付相应工程款项的责任；二、具体工程欠款数额如何认定；三、一审未予追加张德业为本案当事人参加诉讼是否得当。

关于争议焦点问题一，根据查明事实，寨里公司分别于2012年2月20日、2012年3月26日中标军英公司开发的莱芜绿岛花园一期住宅楼工程第二标段业主会所及F1#-F3#住宅楼工程、莱芜绿岛花园二期住宅楼工程第二标段E4#-E9#住宅楼工程，寨里公司与军英公司分别于2012年2月23日、2012年4月10日签订《建设工程施工合同》，双方约定军英公司将上述工程发包给寨里公司进行施工。之后，寨里公司依约履行了合同约定的工程施工内容，双方经第三方审计机构审计后进行了工程款结算，施工成果亦归军英公司所有。故综合分析上述合同签订过程、实际履行事实、施工成果归属等情况，本案应当认定军英公司与寨里公司之间存在施工合同关系，一审对此予以认定并无不当。鉴于寨里公司已经完成了合同约定的施工任务，且工程已经结算完毕，故其依法享有向军英公司主张相应工程欠款的权利。军英公司上诉主张2011年4月份起张德业已经与军英公司没有任何关系，其私自使用公司印章、证照等对外作出的行为均不能认定为军英公司的行为。对此本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”公司印章是公司内处理外部事务的印鉴，系法人权利和意志的象征。涉案施工合同中均加盖军英公司印章，本身即产生相应法律效力。其次，张德业之前系军英公司的高管人员，受军英公司的委托管理包括涉案工程项目在内的公司内部事务并掌控相关公司印章。后期由于公司股东变化及人事变动，张德业的代理权虽被终止，但基于张德业前期公司高管及受托人的特殊身份,以及代理权终止后张德业仍然掌控涉案工程项目管理及相关印章、证照等实际情况，寨里公司有理由相信张德业在代理权终止后所作出的相关民事行为仍然能够代表军英公司。故为了保护信赖利益，张德业在代理权终止之后对外签署的涉案施工合同文件仍应认定有效。军英公司的上述主张并无事实和法律依据，本院对此不予采信。关于寨里公司是否系善意第三人的问题，现有证据并不能证明寨里公司在明知张德业的代理权终止的情况下仍然与其签署涉案施工合同文件的事实，故一审认定寨里公司系善意第三人，并无不当。军英公司上诉主张寨里公司存在主观恶意及重大过失，并无有效证据予以证实，本院对此不予采信。

关于争议焦点问题二，涉案工程完工后，军英公司委托第三方审计机构对寨里公司所施工的工程进行了审计并出具了结算报告，并经军英公司盖章确认。故该结算报告合法有效，一审对此予以采信并无不当。军英公司上诉主张对该结算报告不予认可，并要求对此重新进行司法鉴定，但鉴于军英公司并无相应证据推翻该结算报告的结论和效力，寨里公司亦不予认可，故本院对军英公司的上述主张不予支持。根据寨里公司提交的结算报告，其所施工的工程结算总额为32511672.51元。寨里公司自认其已收到军英公司工程款29020595.79元，军英公司对此不予认可，并于二审中向本院提交记账凭证一宗，但根据本院查明的事实，军英公司提交的上述证据并不能推翻上述寨里公司自认的已付款数额，故本院对一审认定的已付款数额予以确认。据此，一审判决军英公司支付寨里公司工程欠款3491076.72元及利息正确，应予维持。

关于争议焦点问题三，张德业并非本案施工合同的当事人，亦与本案寨里公司所提出的诉讼主张并无法律关系。军英公司要求追加张德业为本案被告，该主张于法无据，一审未予准许并无不当。

综上所述，军英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费57650元，由上诉人莱芜市军英房地产投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄宏伟

审 判 员　李莎莎

审 判 员　焦玉兴

二〇一九年八月一日

法官助理　乔　馨

书 记 员　李春月