某某与某某、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁01民终3887号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1977年12月27日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人:冯天舒，山东齐鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人:贺宁，山东齐鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1985年7月21日出生，汉族，住济南市。

被上诉人（原审被告、系**之妻）：**，女，1985年9月7日出生，汉族，住址同上。

被上诉人（原审被告）：济南福瑞辐射防护器材有限公司，住所地济南市。

法定代表人：**，经理。

上述三被上诉人共同委托诉讼代理人:王玉新，济南长清黎明法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人**、**、济南福瑞辐射防护器材有限公司（以下简称福瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决适用法律错误，本案案由应当为农村建房施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。根据最高人民法院《民事案件案由规定》第四部分第100项建设工程合同纠纷项下四级案由的第（9）项规定了“农村建房施工合同纠纷”。所谓农村建房施工合同纠纷是指，农村建房户与施工方就达成的在建设房屋过程中明确双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷。建设施工合同纠纷应当与承揽合同相区分，建设施工合同纠纷属于一种特殊的承揽合同，因其特殊性，《民事案件案由规定》将其列为一个单独的案由，并在其下列出了九个四级案由，属于该九个案由的，不适用承揽合同纠纷这一案由，故一审判决适用法律错误。（二）一审程序错误，一审法院罔顾***提交的《鉴定申请书》，跨越相应程序直接判决，侵害了***的利益。***于2015年11月17日向一审法院提交了《鉴定申请书》，一审法院收到后，无论受理与否均未告知***，而对对方当事人的鉴定申请却予以批准，此属程序错误。另外，一审法院委托的济南万通价格评估有限公司，并非登记在册的鉴定机构，没有司法鉴定资质，其出具的《评估报告书》也无司法鉴定专用章，鉴定人员不具备司法鉴定资质，一审法院不顾***的申请，按照错误的鉴定报告作出错误的判决。（三）一审判决认定事实不清，不能保障***的全部权益。首先，一审判决第5页认定的付款方式与合同约定不符，擅自改变合同条款。其次，一审法院对鉴定事项认识错误，本案应当进行工程造价鉴定，并非价值评估。本案争议的焦点为实际施工量、实际工程款数额等基本事实，工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实，符合本案性质。一审法院对涉案房屋的委托鉴定事项为“房屋维修费用”，不能对案件事实作出认定。再次，案涉房屋已经交付，不存在质量问题。双方当事人签订的《合同书》第二条第2项“钢材：见图纸，并在使用前由**先验收后方可投入建筑使用”。（1）所有柱梁板、现浇钢筋等均按设计图纸要求施工，经**验收确认合格后方可浇筑施工”；《合同书》第一条第6项约定的付款方式“合同签订后，进场预付10万元，一层浇筑完顶子付15万元，二层浇筑完顶子后付11万元，装饰工程完成后付12万元，余款3万元为质保金年底付清”，截至目前**已经支付了47万元，且双方约定的质保期为2013年年底，且**已经认可了该工程，应当其进行验收，其在质保期内未提出异议，故涉案房屋的质量符合要求。

被上诉人**、**、福瑞公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以维持。第一，根据本案的事实，由***提供建房材料及图纸，完成工作后交付房屋，这一特征符合承揽关系的法律特征，因此本案定为承揽合同纠纷，符合法律规定。退一步讲，本案定为承揽合同纠纷并未影响本案的公正处理。第二，***在一审中虽然提交了《鉴定申请书》，但在一审法院给予其充分合理的期间内未提供相应的证据，也未缴纳相关的鉴定费用，一审法院对此视为***对自身诉讼权利的放弃，符合法律规定。第三，关于**的委托鉴定的事项，系经过一审法院委托并经过***的同意而选定的鉴定机构，且鉴定机构的工作人员是在双方当事人都在现场的情况下而作出的鉴定结果，该鉴定结果公正公平、合理合法。鉴定结果作出后，***并未提出任何程序的异议。因此，一审法院根据此鉴定结果做出判决，公正公平、合理合法。第四，***承建的房屋确实存在严重的质量问题，建房合同虽约定了**的相关“验收”义务，但不能否定涉案房屋存在严重的质量问题这一事实，也不能成为***可以向**交付不合格房屋的借口。第五，一审法官在繁忙的审判工作中而出现的数字上的书写错误，并不影响本案的公正处理，***没有必要针对这一点而否定一审法官的业务能力及对每一案件认真负责、公正处理的重视程度。

上诉人***向一审法院起诉请求：**、**、福瑞公司支付工程款116197元，并支付至欠款还清之日止的利息。

被上诉人**向一审法院反诉请求：***向**支付房屋维修费99155元。

一审法院认定事实：**与**系夫妻关系，福瑞公司于2013年4月23日成立。***与**于2013年4月16日签订《房屋建筑合同书》一份，双方约定：由***承建**位于昌平东西路路南边房屋一处，房屋为砖混结构，建筑事实依图纸为依据，图纸由***提供，房屋圈梁、楼梯、屋面板为整体现浇（楼梯为大理石饰面）；装饰部分外墙西、北面和院内墙面为瓷砖，其余部分为水泥压光墙面；屋面部分办公区为保温防水、车间为防水屋面，工程性质包工、包料，合同总价为51万元，报价含15厘米水泥浇筑。付款方式为合同签订后，***进场预付10万元，一层浇筑完顶子付10万元，二屋浇筑完顶子后付10万元，装饰工程完成后付10万元，余款3万元为质保金年底前付清。建设期间如原材料、劳动力等价格浮动，或上涨下跌由**负责，如有增加的项目和变更图纸，***与**可协商变更，在合同中**不支付其他任何附加费用。该房现由**提供于辐瑞公司使用。

一审中，**提出***所建房屋存有质量问题，并申请对房屋质量维修费进行司法鉴定，经济南万通价格评估有限公司评估，房屋共存有13处质量瑕疵，具体包括防雷接地面工程未施工，单价每套4500元；落水管未安装，每套3300元；室内粉刷完成161.57平方，未粉刷1134平方米，粉刷造价每平方米17元，未粉刷部分共19278元；挑檐底部未粉刷，共93.8平方米，每平方米20元，共1876元；二楼地面整改共126平方，需5670元；楼顶整改共492平方米，总价22140元；楼顶防水共521平方米，总价15630元；院内地面整改共252平方，评估价值11340元（含拆除费）；散水、伸缩缝134米，维修费1206元；鱼池拆除费用1300元；正门雨棚更换，每件3300元（含拆除费）；车间地面整修6615元；正房柱子修正加固3000元，上述13项共需维修费用99155元（评估标的包括防雷接地1套、落水管1套、室内粉刷、挑檐底部粉刷处理、二楼地面整改、楼顶整改、楼顶防水、院内地面整改、散水、伸缩缝、鱼池处理、正门雨棚更换、车间地面、正方柱子修改）。

***对评估报告存有异议，提出防雷接地、落水管、挑檐部分、室内粉刷、鱼池、正门雨棚不在合同范围内，正门雨棚是**私自更改，不在合同范围内，并非***所建；二楼地面、院内地面及楼顶***已进行整改，并在楼顶已重新作了防水；散水、伸缩缝***已作浇灌；车间地面、正房柱子不存有质量问题。**陈述，防雷接地、落水管为房屋安全措施之一，是建房必备工程；室内粉刷***与**已经达成协议，由***对两个车间进行粉刷；鱼池、正门雨棚既然施工，就应保证质量；楼顶并未整改，至今漏水。

**向济南万通价格评估有限公司支付司法鉴定费8000元。对***主张的工程增加部分及**主张的维修费用，一审法院认定如下：

防雷接地、落水管系房屋必备安全措施之一，是建房必须设施，即便在合同中无约定，***亦应安装并保证工程质量，故上述两项维修费用7800元，应由***承担；

墙面粉刷费用，该部分工程为合同增加部分，经一审法院勘验现场，***只同意粉刷了161.57平方米，粉刷部分根据鉴定结论应作价2746.69元（161.57×17元），上述费用应由**、**负担，鉴定报告中确认的粉刷费用19278元，因该项施工内容不在合同范围内，不应由***负担；

挑檐底部粉刷不属施工合同范围，该项费用1876元不应由***负担；

鱼池价值，***主张系变更工程量，但拒绝鉴定施工费用、维修费用，系***对自身诉讼权利的放弃，故对鱼池价值不能作出认定，鱼池维修费用1300元应由***负担；

正门雨棚，在双方签订的建房合同中无该项内容，且***否认为其本人所建，故该部分维修费用3300元应由**自行负担；

二楼地面整改费用5670元、楼顶整改费用22140元、楼顶防水维修费15630元、院内地面整改11340元、散水、伸缩缝维修费1206元、车间地面维修费6615元、正房柱子修整加固3000元，上述七项维修费共计65601元，应依据鉴定报告由***承担。

综上，对鉴定报告中确定的99155元房屋维修费用，其中应由***承担74701元，24454元应由**自行负担；对于粉刷墙面新增工程量2746.69元，应由**承担；案件鉴定费8000元，由***承担6027元，由**、**承担1973元。至***向一审法院主张权利，**尚欠其工程款4万元。另，***主张在施工期间**变更设计图纸，使***增加工程量，增加的工时及材料款共计76197.19元，该款至今未付。

一审法院所确认的上述事实，有***提交的《房屋建筑合同书》、**与**的婚姻登记证明、福瑞公司登记基本情况，**提交的济南万通价格评估有限公司评估报告书、调查笔录及当事人陈述笔录在案为凭。

一审法院认为，***为**修建房屋，由***提供建房材料及图纸，完成工作后向**交付房屋，上述事实符合承揽关系法律特征，故本案案由应定为承揽合同纠纷。***已按合同约定施工，该房也已投入使用，故**应向***支付所欠工程款4万元。***要求**支付新增工程款76197元，根据法律规定，主张合同变更的一方应对合同变更内容承担举证责任，诉讼中***未提供证据证明合同变更事项，故其应当承担举证不能的法律后果，对该项请求不予支持。另，依据鉴定报告及双方陈述，粉刷墙面161.57平方米确系新增工程项目，对该部分工程款2746.69元应由**承担。***要求福瑞公司、**承担还款责任，因**与***签订建房合同时，辐瑞公司尚未成立，**签订合同应认定为个人行为，故辐瑞公司不应承担还款责任，**、**系夫妻关系，该房建造于二人婚姻关系存续期间，**、**亦未提交证据证明涉诉房屋及其相关收益未用于家庭生活，故房屋欠款42746.69元应视为夫妻共同债务，由两人共同偿还。

***、**签订《房屋建筑合同》内容为双方真实意思表示，双方应按照协议约定全面履行各自义务。根据双方约定，建房图纸及建房材料均由***提供，现其所建房屋存有质量问题未及时维修，有济南万通价格评估有限公司评估报告书为证，事实清楚，根据法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作赔偿损失等违约责任，该部分维修费用74701元理应由承建方***承担。案经调解未果，为维护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：（一）由**、**于判决生效之日起十日内偿还所欠***工程款42746.69元（40000元+2746.69元）；（二）由**、**自2015年1月28日起至判决生效之日止，以欠款本金42746.69元为基数，按照中国人民银行同期借款利率的两倍向***支付欠款利息，于判决生效之日起十日内付清；（三）由***于判决生效之日起十日内向**支付房屋维修费74701元；（四）案件鉴定费8000元，由**负担1973元，由***负担6027元；（五）驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2664元，由***负担1684元，由**、**负担980元；案件反诉费1222元，由**负担302元，由***负担920元。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，农村建房是建房施工队按房主的各种具体要求完成建房工作，向房主交付房屋，并由房主支付一定报酬的行为，其各项特征均符合承揽合同的特征。同时，农村建房是比较简单的建筑活动，它无需经过严格的规划、勘察、设计等工作，且农村建房合同中的发包方和承包方均为个人，这与建设施工合同有明显区别的，故本案应认定为承揽合同纠纷。

***为**承建房屋，**理应支付建房款。一审判决**及其妻**向***支付按照合同约定的总价款计算欠付的工程款40000元及新增的粉刷墙面工程量款2746.69元，双方当事人均无异议。双方二审争议的焦点一是***主张的增加的工程量所涉及的工时及材料款76197.19元是否应当支付；二是***承建的房屋是否存在质量问题及其是否应承担由此产生的房屋维修费用。

关于焦点一。***主张涉案房屋施工过程中，对原图纸设计的部分工程进行了变更，导致其增加了工程量，增加的工时及材料款合计76197.19元。根据证据规则，对其主张，***应提供证据证实。***在一审审理过程中提交了鉴定申请书，申请对其提供的图纸与建筑结构及立面布置是否相符、变更后的部分工程量价款及增加部分进行鉴定，但因其在举证期限内未向一审法院提交合同变更的相关证据（原始图纸），一审法院根据双方提交的证据，对鱼池的鉴定申请予以准许，对其他鉴定申请不予准许，对此，一审法院已明确向***告知。另外***自动放弃对鱼池的鉴定申请，系其对自身权利的处分。***于二审中重新提出对增加的工程量进行鉴定，本院不再予以批准。因***未提交证据证实其增加的工程量，加之**不予认可，故本院对其要求**支付增加的工时及材料款76197.19元的主张，不予支持。

关于焦点二。***承建的房屋是否存在质量问题及其是否应承担由此产生的房屋维修费用。关于***承建的房屋是否具有质量问题，**于一审审理过程中提出对房屋质量问题需产生的维修费用和未完工程部分的价值进行评估，一审法院委托济南万通价格评估有限公司对**的鉴定申请事项进行评估，该公司出具的评估报告中加盖有其公司的评估报告专用章、两名评估师签名处加盖有我国注册价格鉴证师印章，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，***未提供充分证据推翻该公司出具的评估报告，本院对评估报告的有效性予以确认。一审法院已对鉴定报告中不属于***承建的部分费用予以扣除，***应当对已经确定的由其承建的工程存在质量问题的部分承担赔偿损失等违约责任。因评估报告中载明***存在尚未完工的工程，且***未提交证据证明其向**发出了验收通知，也即房屋质保期尚未起算，故其关于**在交付涉案房屋时应当对房屋进行验收、**在质保期内未提出异议的上诉理由不能成立。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3886元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　魏希贵

审　判　员　　宋海东

代理审判员　　栾钧霞

二〇一六年九月二十七日

书　记　员　　杜晓阳