中建凯源集团有限公司、浙江汇氏环境艺术有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终6372号

上诉人(原审被告）：中建凯源集团有限公司，住所地：福建省厦门市集美区西滨路**808。

法定代表人：朱燕琴，执行董事。

委托诉讼代理人：陈永星、黄杰，福建勤贤律师事务所律师。

被上诉人(原审原告）：浙江汇氏环境艺术有限公司（原名称杭州汇氏机电科技有限公司），，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道振宁路**

法定代表人：涂汇溪，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：朱俊、杨文娟，浙江王建军律师事务所律师。

上诉人中建凯源集团有限公司（以下简称中建凯源公司）因与被上诉人浙江汇氏环境艺术有限公司（以下简称汇氏公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中建凯源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判中建凯源公司支付汇氏公司187403.21元（总额1121591.8元扣除5%质保金，再扣除已付878109元）；2.汇氏公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于案涉《产品购销合同书》的结算总价。双方争议的焦点在于讼争产品的结算单价是否已经含税、是否存在重新计税以及讼争产品的实际交付数量等。一审法院仅凭中建凯源公司现场经办人许土墩发送的一份存在争议的结算单，而不顾许土墩同时发送的另一份结算单以及作出相应语音备注说明等的其他在案证据，在汇氏公司始终未能提供其他证明其实际履约情况的相关证据之情况下就支持汇氏公司的主张错误。首先，对于数量差的问题：根据民事诉讼法及其证据规则的相关规定，汇氏公司依法负有证明其已实际向中建凯源公司交付讼争产品的相应数量及结算价格等各方面的举证责任。但汇氏公司未提交一份经由中建凯源公司签章或经由案涉合同约定的中建凯源公司指定收货人薛常顺、授权代表郑祖桐签字确认的送货单、收货单、结算单等可以证明其已实际向中建凯源公司交付各类灯具84套的相应证据材料。汇氏公司应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求因其证据不足而应依法予以驳回。其次，许土墩发送的电子版结算单中的“附表1-1”依法并不能作为本案结算总价的认定依据。在案证据显示许土墩在发送该份电子版结算单之前已同时发送了一份图片版预结算单，并表明中建凯源公司认可的实际数量是81套，而非汇氏公司主张的84套，且许土墩在发送该份电子版结算单后还特别通过语音备注说明“我们解读的方式是这样子，你研究看看。有是谁不对，再探讨”。显然，经由中建凯源公司授权代表郑祖桐签字确认的图片版预结算单依法依约应为有效的通知文件。而在该份电子版结算单中所提供的三张表格即“预结算单”、“附表1”及“附表1-1”，完全是为了便于双方探讨而保留了双方争议的电子版结算单，其证明：（1）中建凯源公司先在“预结算单”中列明了己方经过核实确认并主张的预结算金额，并同时以“附表1”加以配套对应说明；（2）中建凯源公司再以“附表1-1”保留了汇氏公司的主张，以具体体现双方结算争议之所在；（3）中建凯源公司为了避免歧义，还特别经过授权代表郑祖桐签字确认“图片版预结算单”，并通过语音备注说明等多种方式明确己方主张的预结算金额。况且，“图片版预结算单”与“电子版结算单”中的“预结算单”、“附表1”以及中建凯源公司后续于2019年1月7日向汇氏公司签发的《关于催促办理道旗和路灯产品购销结算等的函》中，相关的“项目”、“单位”、“数量”、“单价”、“合价”等各项信息及数据始终是一致的，足以证实中建凯源公司始终确认数量是81套，而不是84套。最后，一审法院将本案讼争产品的实际审计单价认定为不含税单价缺乏事实根据，也与在案证据相悖。由于案涉项目系使用财政资金，并依法需要通过当地财政审核中心进行项目结算审核，其所确定的审核结论中已经依法计取了相应的税金，故经实际审计的单价为含税单价。中建凯源公司已就“电子版结算单”的相关情况作出了合情合理的阐述说明，并提供了相关依据，应认定本案产品的单价为含税单价。一审法院在汇氏公司并无反驳证据，无法证实其所谓实际审计单价为不含税单价的情况下，以中建凯源公司未提供其他证据证明为由，未予采信中建凯源公司的抗辩意见，有违民事诉讼法及其证据规则的相关规定，举证责任分配错误，致事实认定不清。二、关于案涉合同项下滞纳金的计算基数及起算时间。首先，如上所述，在一审判决认定的结算总价存在错误的情况下，其滞纳金的计算亦应予调整，尤其是在汇氏公司要求中建凯源公司重复承担税金以致双方发生诉讼的情况下，在此期间所产生的所谓滞纳金不应由中建凯源公司承担。其次，根据案涉合同的约定以及双方的交易习惯，也不应由中建凯源公司承担所谓的滞纳金。（1）根据案涉合同第1.1款备注“含税”，第4.2款“供方向需方提供税率为17%的产品增值税专用发票，需方应当将款项汇入开票单位账户”的约定，本案讼争产品的交易价格中已经明确包含了17%的增值税税金，且应由汇氏公司先行开具发票，中建凯源公司再按票付款。（2）在双方发生本案纠纷之前的两次开票及付款过程中，也都是先由汇氏公司开具发票，中建凯源公司在收到发票后支付与开票金额相当的货款，且中建凯源公司也未曾在开票金额之外重复承担并支付额外的增值税税金。双方的上述交易习惯能够进一步佐证双方的上述协议约定，属于双方的真实意思表示并已经付诸实际执行。因此，在汇氏公司开具相应的增值税专用发票之前，中建凯源公司依法依约有权暂停支付剩余货款，且无须支付汇氏公司所谓滞纳金。

汇氏公司答辩称，一、双方签订的《产品购销合同书》第8.1条约定“双方因本合同引起或与本合同相关的任何争议，应先协商解决，协商不成可向供方所在地法院提起诉讼”，即双方已明确约定了诉讼管辖地为汇氏公司所在地，但中建凯源公司为拖延诉讼而提起管辖权异议，有违诚信原则。二、汇氏公司提供的《产品购销合同书》、《附表1-1：路灯财审主要材料项目与价格汇总表(结算审定)》、微信聊天记录截屏等证据足以证明双方买卖合同关系以及汇氏公司已按合同约定交付了路灯产品的事实，特别是由中建凯源公司出具给汇氏公司的数据表，清晰表明案涉产品的结算总价。根据中建凯源公司在庭审中自认的事实，也足以证明其迟延支付货款，汇氏公司有权依据合同约定向其主张滞纳金。一审法院认定事实清楚、适用法律准确、证据确实充分，请求二审法院驳回中建凯源公司的上诉请求，维持原判。

汇氏公司向一审法院起诉请求：1.中建凯源公司支付价款413360元及该款自2018年2月1日起至实际履行日止按日万分之六点五计算的滞纳金。一审审理期间，汇氏公司补充陈述同意在《附表1-1：路灯财审主要材料项目与价格汇总表（结算审定）》数量的基础上扣减160WLED灯具一套（单价5440元），以及未开票的金额的税率调整按13%计算，故变更诉讼请求为要求中建凯源公司支付价款389285元及该款自2018年2月1日起至实际履行日止按日万分之六点五计算的滞纳金。

一审法院审理查明：2017年4月13日，汇氏公司与中建凯源公司就厦门市思明区会展片区道路市政设施提升改造工程Ⅱ标段签订《产品购销合同书》，约定由汇氏公司向中建凯源公司提供灯杆和灯具，包括12米单臂灯杆160W路灯含道旗支架（暂定单价14000元）5套、12米平臂灯杆160W＋45W路灯含道旗支架（暂定单价18070元）39套、12米平臂灯杆200W＋45W路灯含道旗支架（暂定单价18285元）1套、12米平臂灯杆240W＋60W路灯含道旗支架（暂定单价18500元）39套，产品暂定单价含路灯灯杆、灯头、道旗架、税和运输装车费，不含安装，暂定总价为1514515元；最终审计的灯杆道旗主材单价，减去施工总包单位的规费、管理费、利润、税金（即审计价格A的30%包干）后，若小于合同暂定单价的，结算单价按最终审计的灯杆道旗主材价的70%计算，若大于合同暂定单价的，结算单价按合同暂定单价加上超出暂定价部分的30%计算；中建凯源公司在合同签订后15日内支付合同暂定价30%的定金，在收到汇氏公司最后一批货物之日起10日内支付至合同暂定总价的60%，余款（扣除结算总价5%的质保金）支付进度按中建凯源公司收到建设单位的该项目专款后10日内无息支付给汇氏公司，若因为中建凯源公司原因导致工程款延误支付的，中建凯源公司应最迟在2018年1月1日前无息支付至结算总价的95%，结算总价5%的质保金自工程验收移交之日起二年内无息返还给汇氏公司；货款以转账方式支付，汇氏公司向中建凯源公司提供税率为17%的产品增值税专用发票；如中建凯源公司有任何一期付款逾期超过一个月，应按照缴纳货款额每日加收万分之六点五的滞纳金。合同签订后，汇氏公司按约提供了货物并向中建凯源公司开具了金额为904760元的增值税发票（税率17%），中建凯源公司支付了汇氏公司价款878109元。工程竣工验收后，中建凯源公司的经办人员许土墩通过微信向汇氏公司的法定代表人发送了《路灯厂家杭州汇氏机电科技有限公司结算单（主材-灯杆、道旗及灯具）》【电子版/xls文件】，包括《（会展中心和会议中心周边）道路市政设施提升改造工程二标段灯杆、道旗及灯具主材预结算单》、《附表1：财审结算初审清单路灯按实际数量及合同组合单价表》及《附表1-1：路灯财审主要材料项目与价格汇总表（结算审定）》三张表；其中附表1-1载明了案涉路灯工程项目的路灯、灯杆及道旗支架数量和审计单价，具体为12米单臂灯杆160W路灯含道旗支架（审计单价15240元）5套、12米平臂灯杆160W＋45W路灯含道旗支架（审计单价19227元）39套、12米平臂灯杆200W＋45W路灯含道旗支架（审计单价19826元）1套、12米平臂灯杆240W＋60W路灯含道旗支架（审计单价20855元）39套，160W路灯1套（审计单价5440元），并备注本表组合单价中各项器件单价摘自结算财审审定清单，为不含税价格；预结算表和附表1载明的灯具、灯杆及道旗支架数量与附表1-1存在差异，具体为12米单臂灯杆160W路灯含道旗支架、12米平臂灯杆240W＋60W路灯含道旗支架的数量比附件1-1分别少一套、二套，160W灯具比附件1-1少一套，且备注单价摘自结算财审审定清单单价，详见附表1-1，单价不含税（除灯杆含税）。虽然中建凯源公司曾于2019年1月发函要求汇氏公司进行结算，但因双方对于货物的数量、审计单价是否含税存在争议，双方一直未能就案涉合同结算价达成一致意见。2019年1月31日，汇氏公司向一审法院提起诉讼，要求中建凯源公司支付价款及滞纳金。

一审法院另查明，中建凯源公司自认会展片区（会展中心和会议中心周边）道路市政设施提升改造工程二标段工程于2017年10月23日竣工，并由厦门市思明区财政审核中心于2018年4月28日出具《结算审核结论书》；中建凯源公司于2018年8月29日收到建设单位至结算价85%的工程款，于2019年1月29日收到建设单位至结算价95%的工程款。

一审法院认为，本案的争议焦点之一：案涉合同的结算总价的问题。汇氏公司认为应该按照许土墩发送的《附件1-1：路灯财审主要材料项目与价格汇总表（结算审定）》中确定的单价（不含税）和数量为准，中建凯源公司认为应该按照其向汇氏公司发送的函件中确定的单价（含税）和数量为准。一审法院认为，1.双方对12米单臂灯杆160W路灯含道旗支架的实际审计单价为15240元、12米平臂灯杆160W＋45W路灯含道旗支架的实际审计单价为19227元、12米平臂灯杆200W＋45W路灯含道旗支架的实际审计单价为19826元、12米平臂灯杆240W＋60W路灯含道旗支架的实际审计单价为20855元均无异议，一审法院予以确认；至于该审计单价（实际审计单价）是否含税的问题，中建凯源公司在向汇氏公司发送的《关于催促办理道旗和路灯产品购销结算等的函》中表明该审计单价已含税，在向汇氏公司发送的《关于再次催促办理道旗和路灯产品购销结算及开具发票的函》中表明金额以许土墩微信通知的金额为准，即许土墩于2018年12月26日向汇氏公司发送的《路灯厂家杭州汇氏机电科技有限公司结算单（主材-灯杆、道旗及灯具）》【电子版/xls文件】，该文件中有三张表格，包括预结算单、附表1和附表1-1，预结算单、附表1系被告方制作，其备注单价不含税，除灯杆含税，详见附表1-1，而附表1-1则备注单价不含税，单价摘自结算财审审定清单单价，也就是说中建凯源公司制作的预结算单、附表1的数量来源于附表1-1的原始数据（摘自结算财审审定清单）；中建凯源公司虽不认可附表1-1的备注“单价为不含税”，但其至今未向一审法院提供路灯工程结算财审审定清单，也未提供其他证据证明附表1-1关于“单价为不含税”的备注错误，仅凭其制作的函件、预结算单和附表1的数据不足以推翻附表1-1的原始数据，且函件中表述审计单价为含税价，预结算单、附表1备注审计单价为不含税价（灯杆除外），两者亦不一致，故一审法院认定实际审计单价为不含税单价。按照双方签订的《产品购销合同书》的约定，双方约定的审计价格为含税价，因附表1-1的实际审计单价未含税，故汇氏公司要求中建凯源公司在不含税审计价的基础上承担增值税税金的主张，符合双方约定，一审法院予以准许。经一审法院核算，实际审计单价-审计单价×30%<合同暂定单价，故本案的结算价格以实际审计价格×70%为准。2.至于数量的问题，同实际审计价格是否含税的问题一致，一审法院认为应以附表1-1的数据为准，且该数据与双方合同约定的数量基本一致，除附表1-1多了一套160W灯具（审计价格5440元）；鉴于汇氏公司自愿在附表1-1数量的基础上扣减160W灯具一套，一审法院予以准许，即汇氏公司向中建凯源公司供应的货物为12米单臂灯杆160W路灯含道旗支架5套、12米平臂灯杆160W＋45W路灯含道旗支架39套、12米平臂灯杆200W＋45W路灯含道旗支架1套、12米平臂灯杆240W＋60W路灯含道旗支架39套，共计84套。经一审法院核算，实际审计总价为1659224元，则含税审计总价应为1905855元（已开票的904760元按17%的税率，未开票的1001095元按13%的税率）；按照合同约定，结算价格应为含税审计价格的70%，即1334099元，扣除已支付的878109元，中建凯源公司尚欠汇氏公司进度款（结算价的95%）389285元。

本案争议焦点之二：中建凯源公司是否应向汇氏公司支付滞纳金，若要支付则从何时起算的问题。汇氏公司认为按照《产品购销合同数》4.1、4.3条的约定，因中建凯源公司原因导致工程款延误支付，中建凯源公司最迟应在2018年1月1日前支付至结算总价的95%，故其可以自2018年2月1日起按每日万分之六点五向中建凯源公司主张滞纳金。中建凯源公司认为其于2018年8月29日收到建设单位至结算价85%的工程款，于2019年1月29日收到建设单位至结算价95%的工程款，且其在收到工程款后亦联系汇氏公司进行结算，但因汇氏公司不进行结算导致其无法进行付款，故其不存在拖延付款的情况。一审法院认为，按照《产品购销合同书》的约定支付至合同暂定总额价60%之后的进度款按被告收到建设单位该专款后10日内无息支付给汇氏公司，中建凯源公司自认其于2018年8月29日收到建设单位至结算价85%的工程款，于2019年1月29日收到建设单位至结算价95%的工程款，但中建凯源公司在收到建设单位进度款后并未按约支付给汇氏公司，其应承担相应的民事责任；按照合同约定中建凯源公司逾期付款超过一个月的，应按每日万分之六点五计付滞纳金，故对汇氏公司自2018年10月9日起以未付的进度款255875元（结算价的85%）为基数、自2019年3月11日起以未付的进度款133410元（结算价的95%）为基数按每日万分之六点五向中建凯源公司主张滞纳金的诉讼请求，一审法院予以支持；超出部分，鉴于汇氏公司并未提供证明中建凯源公司在收到建设单位工程款前存在因中建凯源公司原因导致工程款延迟支付的情形，故一审法院不予支持。中建凯源公司关于其应在收到汇氏公司增值税发票后再支付价款及其无需向汇氏公司支付滞纳金的抗辩意见，依据不足，一审法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中建凯源公司于判决生效后十日内支付汇氏公司价款389285元，及至实际履行日止按每日万分之六点五计算的滞纳金（其中255875元进度款自2018年10月9日起算，另133410元进度款自2019年3月11日起算）；二、驳回汇氏公司的其余诉讼请求。如中建凯源公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8986元，减半收取4493元，由汇氏公司负担663元，由中建凯源公司负担3830元。

双方在二审期间均未向本院提交证据材料。

本院除认定一审所查明的事实外，另查明：杭州汇氏机电科技有限公司于2019年6月21日变更企业名称为浙江汇氏环境艺术有限公司。

本院认为，双方对案涉合同项下各规格路灯及道旗支架的审计单价，以及结算单价系按审计单价×70%的标准计算均无异议，但对供货数量及上述单价是否含税存在争议。汇氏公司依据中建凯源公司经办人员许土墩在相关项目完成竣工验收及结算审核后，于2018年12月26日通过微信向其法定代表人发送的附表1-1即“路灯财审主要材料项目与价格汇总表（结算审定）”，扣减超出合同约定数量的一套160W灯具，加上税费后，要求中建凯源公司支付扣除5%质保金后的余款389285元。中建凯源公司则主张该份附表1-1系由汇氏公司制作并向其提供，其为表明双方对价款存在的分歧之所在，而将该表连同其自行制作的附表1及预结算单一并由许土墩发送给汇氏公司。本院认为，附表1-1注明表中单价摘自结算财审审定清单单价，中建凯源公司对该表记载的审计单价并无异议，在其未就汇氏公司如何取得经财审审定的数据作出合理解释，亦未举证证明该表系汇氏公司制作后发送给其的情况下，根据现有证据，应认定该附表1-1系由中建凯源公司向汇氏公司提供的经财审审定的数量及单价。因该附表1-1明确表内单价为不含税价格，故一审法院对汇氏公司据此主张的供货数量及加上税费后的结算价予以确认并无不当。向中建凯源公司开具增值税专用发票是汇氏公司的附随义务，汇氏公司在诉讼中亦明确表示会向中建凯源公司开具剩余发票。在合同未明确约定中建凯源公司向汇氏公司履行付款义务以汇氏公司开具相应的发票为前提条件的情况下，中建凯源公司以汇氏公司未向其开具足额发票作为其不向汇氏公司支付剩余货款的理由不能成立。案涉合同约定支付60%货款后的余款支付进度按中建凯源公司收到建设单位的该项目专款后10日内无息支付给汇氏公司，并约定中建凯源公司有任何一期付款逾期超过一个月，应按照缴纳货款额每日加收万分之6.5的滞纳金。根据中建凯源公司于2018年8月29日收到建设单位至结算价85%工程款、于2019年1月29日收到建设单位至结算价95%工程款的事实，一审法院认定2018年10月9日、2019年3月11日分别为中建凯源公司应支付至结算价85%货款和结算价95%货款的时间节点，判令中建凯源公司对应付未付部分的货款按每日万分之6.5的标准支付逾期付款滞纳金有合同依据。综上，中建凯源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4328元，由中建凯源集团有限公司负担。中建凯源集团有限公司已预交7660元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。

本判决为终审判决。

审判长　张　敏

审判员　程雪原

审判员　夏明贵

二〇一九年十月二十二日

书记员　郑纤予