***与**、***、大连圣鑫建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）辽02民终4387号

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：毛振，辽宁征信律师事务所律师。

委托代理人：李雪晗，辽宁征信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**。

委托代理人：纪殿鹏，辽宁悦泰律师事务所律师。

委托代理人：姚旸，辽宁悦泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***。

原审第三人：大连圣鑫建设集团有限公司，住所地大连市西岗区畅通街24号。

法定代表人：张广学，该公司董事长。

原审原告**与原审被告***、***、原审第三人大连圣鑫建设集团有限公司（以下简称圣鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2016年5月11日作出（2015）瓦民初字第04783号民事裁定，***不服该裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人毛振、李雪晗，被上诉人**及其委托代理人纪殿鹏、姚旸，被上诉人***到庭参加诉讼，原审第三人圣鑫公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**一审诉称：2011年1月10日，我与第三人圣鑫公司签订《内部承包协议书》，以内部承包方式承建某置地（大连）有限公司开发建设的某2-2地块住宅小区及某广场（3-3-2#楼以及3-3-4#楼）项目总承包工程二标段。2011年3月4日，我与被告***签订《工程内部承包合同书》，将案涉工程交由***进行施工建设。随后，被告***与被告***签订《合作协议书》，约定对案涉工程共同进行施工。现案涉工程已全部完工。根据大连连信工程造价咨询事务所有限公司于2015年1月20日所作出的工程造价编制说明，二被告共同施工完成部分的工程造价为15,399,809.00元。截止起诉时，我向二被告支付的工程款数额已超出上述工程造价达200,191.00元。我多次要求二被告返还上述超额支付的款项，但二被告一直拒绝返还。现诉至法院，要求判令二被告共同返还200,191元，并承担诉讼费。庭审前，原告增加诉讼请求，追加二被告返还超付的工程款1,753,791.08元，要求二被告返还工程款共计1,953,982.08元。

被告***一审辩称:不同意原告的诉讼请求。第一，我认为原告不具备起诉主体资格，理由如下：我是与第三人圣鑫公司第19工程处签订工程内部承包书，并不是和原告签订，原告**只是作为19工程处的负责人在此合同上签字，因此本合同关系相对人应当是19工程处，如果19工程处是独立法人或者属于民诉法规定的其他组织，就应当由19工程处作为本案当事人参加本案诉讼；如果19工程处没有上述资格，其作为第三人工程部门是不具有独立法人资格和起诉主体资格的，就应当由第三人参与诉讼。因此原告不具有诉讼主体资格。如果原告具备诉讼主体资格，第三人是案涉工程总承包人，除非第三人非法转包给本案原告，原告才有主体资格，但原告主张其是第三人项目负责人，且是该公司的负责人，其与本项目发生的所有行为都应当是职务行为，其后果应当由第三人或者该公司第19工程处来承担，因此本案中原告不具备起诉主体资格。第二，在我与原告代表的第三人施工过程中，到目前为止仅收到2,804,801元。第三，由于本案第三人欠付我工程款，我已在大连市西岗区人民法院主张工程款，该案正在审理过程中，本案第三人已提出管辖权异议。第四，原告所陈述事实与理由当中认为二被告是共同施工关系，我不予认可，原告依据的是合作协议书，该协议书内容表面来看是合作关系，实际为借贷关系，这点已经过（2013）中民初字第3893号民事判决书明确确认案涉工程实际施工人是我，且该工程是由我施工完成的。综上，请求依法驳回原告的起诉。

被告***一审辩称:不同意原告的诉讼请求，请求驳回原告对我的诉请。理由如下：第一，关于2011年3月4日，原告与被告***签订工程内部承包合同书已于2014年8月1日经大连市中山区人民法院判决为无效合同，无效合同自始不发生法律效力。案涉工程实际施工人是我，工程一直由我现场施工。按照工程造价1500多万元，经我与第三人对账，第三人给了我1300多万元，相差了我200多万元工程款未结清。至于被告***领取第三人多少钱，我不清楚。当日***实际领取多少钱也与我实际施工工程无关。被告***与原告、第三人之间的债务纠纷不应该牵扯到我，我也有政府相关部门出具的材料，能证实我是唯一实际施工人。关于被告***的签字是他本人的问题，他并不在案涉施工现场，其签字均为后补。第三，第三人圣鑫公司了解情况后与我补签了施工合同，证明我是唯一实际施工人。第四，第三人曾向公安机关报案，当时说找不到***，现在怎么***又出来了呢？第五，原告当时报案找不到被告***，原告又怎么找到他签了这些单子？被告***参加庭审，其委托代理人到庭，说明原告与其串通来损害我的利益。

第三人圣鑫公司一审述称:2011年1月6日，我公司与某置地签订承包合同，2001年1月10日我们与公司19项目部负责人**签订内部承包协议书。2011年3月4日，在我公司不知情的情况下，第19项目部管理负责人**与被告***签订内部承包合同书，将上述工程承包给***施工。依据大连市中山区人民法院生效判决，我们认为二被告为共同实际施工人，被告***确实进行了实际施工建设，至于***完成了多少工程量我们不清楚，他们之间完成造价只有他们自己清楚，我们不清楚。

一审法院审理查明:2011年，案外人某置地（大连）有限公司（以下简称某公司）与第三人圣鑫公司签订建设工程施工合同，第三人承包位于大连长兴岛经济区三堂村的某2-2地块住宅小区及某广场（3-3-2#楼、3-3-4#楼）项目总承包工程二标段，该合同为备案合同。2011年2月25日，案外人某公司与第三人签订《某2-2地块住宅小区项目（1#、2#楼）总承包工程施工合同》，第三人承包某2-2地块住宅小区1#、2#楼，该合同为实际履行合同。

2011年1月10日，第三人圣鑫公司（甲方）与其第十九项目管理工程部（乙方）签订内部承包协议书，双方约定：乙方作为甲方员工有意作为某2-2地块小区项目负责人全面负责项目的管理和建设；甲方将项目全面交由乙方进行全面管理和建设，乙方实行独立负责制，对项目的管理和建设有关事项全面负责并承担相应风险；甲方为乙方管理建设提供必要协助，乙方为此向甲方支付项目服务费计工程造价的7%；乙方项目管理部印章仅限于内部管理及现场签证使用，对外需使用印章需到甲方处申请备案后，使用”大连圣鑫建设集团有限公司公章”；乙方在任何情况下均不得将所负责工程转包或交由其他方进行建设施工；无甲方盖章私签的一切合同、书面协议、口头承诺一律无效，均视为个人行为，乙方承担一切后果。上述内部承包协议上盖有第三人公司印章及第三人第十九项目管理工程部公章，原告**作为该工程部负责人在该协议上签字。

2011年3月4日，第三人第十九项目管理工程部与被告***签订工程内部承包合同书，将案涉工程承包给被告***施工。原告**作为圣鑫公司第十九项目部负责人在该内部承包合同书上签字。

2011年3月7日，被告***（甲方）与被告***（乙方）签订合作协议书，甲方同意乙方对该工程前期启动资金投入，同意乙方对该工程完工后参与利润分配；乙方为甲方前期工程投入200万元，该投入款按照甲方工程要求上下浮动为50-80万元；乙方投入资金应按照甲方工程进展情况及时投入资金。二被告在该合作协议上签字并摁印。

2013年，圣鑫公司向大连市中山区人民法院起诉**、***、***，认为在其不知情的情况下，公司内部项目负责人**私自就案涉工程与***签订工程内部承包合同书，要求确认工程内部承包合同书无效；被告***、***返还工程款2,518,636元。大连市中山区人民法院审理查明：圣鑫公司承建某2-2地块住宅小区项目，其下属第十九项目管理工程部具体负责承建，**为该项目部负责人；圣鑫公司未给予**转包授权，也未对**的转包行为予以追认。2014年8月1日，大连市中山区人民法院作出（2013）中民初字第3893号民事判决书，判决**与***于2011年3月4日签订的工程内部承包合同书无效；驳回圣鑫公司其他诉讼请求。

2012年4月13日，原告**、被告***、第三人公司经理丛秀海及曲艳丽、任乐、长兴岛公安分局经侦大队曲贵滨、辽宁正威会计师事务所赵贵生等人在长兴岛如家酒店召开会议，形成会议纪要如下：某置地建设单位累计支付工程进度款13,918,580.00元，项目管理费729,544.23元，***同意按9%比例执行，曲艳丽同意按7%比例执行；曲艳丽累计收到款项9,813,315.28元；***累计收到款项2,468,636.37元；**累计收到款项907,084.12元；根据各方提供账目、单据显示，截止2012年4月13日，曲艳丽支出款项15,069,596.05元、***支出2,660,000.00元，**支出917,000.00元；等等。

2012年4月20日，原告**、被告***、第三人圣鑫公司丛秀海及曲艳丽、王凯、任乐、崔涛律师在第三人公司二楼会议室举行会议，形成以下会议纪要：因***延误工期不能及时、全面履行合同，存在违约行为，已向***发出解除合同通知书；***在某项目施工期间，负责该项目施工建设及现场管理，为该项目实际施工人；本会议纪要签署之日起，剩余工程交由***负责施工建设；在本会议纪要签署之前所产生的一切债权债务，均由***承担和继受；圣鑫公司与建设单位结算后扣除相应款项的剩余款项，均应支付给***等等。***、**、丛秀海、崔涛在该会议纪要上签字确认。

2012年4月22日，第三人（甲方）与***、曲艳丽（乙方）就案涉工程签订内部工程承包协议书。随后，双方签订承包协议解除及撤场协议书，因乙方施工能力不足，双方解除内部工程承包协议书，乙方于2012年4月28日开始撤场，并于同日将施工现场交还甲方。

2013年8月25日，第三人出具某置地二标段1#、2#楼建筑（***）工程决算，在第2页中第二项中陈述，”2011年1月10日，我公司与员工**为负责人的第十九项目管理工程部签订了《内部承包协议书》，……”

另查，2013年2月6日，大连连信工程造价咨询事务所有限公司出具《某2-2地块1#、2#工程造价编制说明（***施工部分）》，人工费按照定额价：工程总造价17,046,570.57元；人工费按照网刊价找差：工程总造价20,944,318.47元。

2015年1月20日，大连连信工程造价咨询事务所有限公司出具《关于圣鑫公司与***对于百融地产与圣鑫公司审核暂定结果2366万元中**施工部分造价的编制说明》，某2-2地块1#、2#住宅楼总造价23,660,643元，**施工部分工程造价8,260,834元，***施工部分工程造价15,399,809元。

庭审中，原告及第三人均主张原告**系第三人第十九项目管理部负责人，系第三人内部员工。被告***主张其所收到的工程款均由第三人圣鑫公司支付。

一审法院认为：2011年2月25日，某公司与第三人圣鑫公司签订某置地（大连）有限公司某2-2地块住宅小区项目（1#、2#楼）总承包工程施工合同，某公司系发包人，第三人圣鑫公司系承包人。第三人圣鑫公司下设第十九项目管理工程部，其负责人为原告**。2011年1月10日，原告**代表第三人第十九项目管理部与第三人签订内部承包协议书，全面负责案涉某2-2地块小区项目的管理和建设。原告未经第三人圣鑫公司允许将案涉工程转包给被告***，双方签订的工程内部承包合同书已被大连市中山区人民法院（2013）中民初字第3893号民事判决确认为无效。在被告***就案涉工程施工中断后，被告***承接继续在案涉工地进行施工。第三人圣鑫公司于2012年4月22日与***、曲艳丽签订内部工程承包协议书，将案涉工程转包给被告***。随后双方签订承包协议解除及撤场协议书，解除了上述内部工程承包协议书。上述协议可以证实，第三人圣鑫公司知晓被告***在案涉工地施工，认可其是实际施工人。原告**作为第三人圣鑫第十九项目管理部负责人，负责案涉工程的管理和建设，其对被告***、***的施工管理及支付工程款的行为均系代表第三人圣鑫公司履行的职务行为，第三人未授权原告**向二被告追要超付工程款，原告**无权以个人名义向被告主张款项，其不是本案适格的主体。对于原告**要求二被告共同返还1,953,982.08元的起诉，依法应予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，作出如下裁定：驳回原告**对被告***、***、第三人大连圣鑫建设集团有限公司的起诉。案件受理费22,386元，退还原告**。

***上诉的理由及请求是：既然一审裁定结果是以**主体不适格为由驳回起诉，那么一审裁定经审理查明及本院认为部分就应围绕**的主体是否适格的问题进行审查与认定。但一审裁定经审理查明部分及本院认为部分的绝大部分内容均与裁定结果无关，而是涉及案件的实体审理，且很多事实认定错误。在**没有诉权的前提下，一审裁定的内容已经超出了**诉求主张的范围。综上，同意一审裁定的驳回**起诉的结果，但请求1.撤销一审裁定中经审理查明部分第四、五、六、七、八、九、十、十一、十二自然段内容；2.撤销一审裁定书中本院认为部分第十行”在被告***……”起至第十五行”……认可其是实际施工人”部分内容。

**二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，同意一审法院认定的事实以及裁定的结果。一审裁定虽然对事实进行了查明，但是没有对事实进行认定，所以无需撤销。但一审裁定遗漏重要的事实，即***也是案涉的实际施工人。

***二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，同意一审裁定。***不是实际施工人，我才是实际施工人。

圣鑫公司二审未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。一审法院的裁判结果为驳回**对***、***、圣鑫公司的起诉，其就应围绕**的起诉是否符合上述规定进行审查，仅应对是否符合起诉条件进行审查，而不应对案件的实体问题作出认定，故对于一审裁定查明的事实部分不予认定。至于案涉工程的实际施工人系***还是***，抑或是二者均是实际施工人的问题，系案件实体审查时应查明的问题，在程序审查的裁定中不应作出认定。一审裁定作出后，**未提出上诉，且在二审中称其同意一审裁定的结果，其余各方当事人对于一审裁定的结果亦未提出异议，故对一审驳回**对***、***、圣鑫公司的起诉的裁判结果，予以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

二审案件受理费50元（***预交），退回***。

本裁定为终审裁定。

审判长　赵　虹

审判员　陈　伟

审判员　刘丽媛

二〇一六年七月二十六日

书记员　王丽秋