河北吉讯通信技术有限公司、中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫01民终18994号

上诉人(原审被告)：河北吉讯通信技术有限公司，住所地保定市。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，***正律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司，住所地郑州市金水区。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河南金学苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，男，1968年7月23日出生，汉族，住郑州市金水区。系该公司员工。

上诉人(原审第三人)：河南新灵通通信科技有限公司，住所地：郑州市金水区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**、***，河南聚铭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：焦东光，男，1980年11月10日出生，汉族，住河南省沈丘县。

委托诉讼代理人：***，河南团结律师事务所律师。

上诉人河北吉讯通信技术有限公司（以下简称吉讯公司）、中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司（以下简称移动公司）、河南新灵通通信科技有限公司（以下简称新灵通公司）因与被上诉人焦东光合同纠纷一案，河南省新密市人民法院于2017年8月4日作出（2017）豫0183民初2199号民事判决。吉讯公司、移动公司、新灵通均不服提起上诉，本院于2018年3月15日作出（2017）豫01民终14314号民事裁定，以事实不清发回重审。河南省新密市人民法院作出（2018）豫0183民初2418号民事判决，上述三上诉人均不服向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吉讯公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***，上诉人移动公司的委托诉讼代理人***、**，上诉人新灵通公司的委托诉讼代理人**，被上诉人焦东光及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

吉讯公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人焦东光的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院依据两份《工程施工费用结算订单》认定上诉人及移动公司应支付工程款数额，系认定事实错误，《工程施工费用结算订单》不是结算依据，仅是工程预算价格，最终结算价款应以《工程结算审核定案表》为准。二、原审法院判令吉讯公司及移动公司立即支付工程款未考虑质保金的约定。三、原审法院依据焦东光提供的《工程施工费用结算订单》、投资票据、施工人员证言认定焦东光为实际施工人，认定事实与适用法律均错误，上述证据并不能证明焦东光具有排他性权利。四、上诉人与原审第三人就本案所涉的两项工程存在合同关系，即使是转包也是第三人对焦东光的转包，作为实际施工人的相对方是上诉人。

焦东光辩称，吉讯公司的上诉理由没有事实根据和法律依据。吉讯公司提供的证据既不真实也不客观，案涉工程系焦东光实际施工完成，在本案诉讼之前，涉案工程已竣工验收，涉案工程移动公司已经完全投入使用且不存在任何质量问题，质保时间早已过，焦东光有权要求吉讯公司及移动公司按照竣工验收之后的决算价款主张。在涉案工程价款确定之后，为妥善处理本案，焦东光已经主动向法庭提出了在工程价款确认163万的基础之上，让出大约总价款的14%的工程款，请求二审驳回上诉，维持原判。

移动公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人焦东光针对移动公司的诉讼请求；二、上诉费用由焦东光承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，将涉案工程预算价款与决算价款混淆，无端加重了移动公司的责任。1、《工程施工费用结算订单》所列总价款为预算价，不是决算价。2、两项案涉工程决算价已经确定，合计1212814.97元，吉讯公司已经认可，上诉人就案涉工程向吉讯公司支付的全部价款即为该数额。3、一审判决按预算价并且将与本案无关工程的价款也计入，作为计算上诉人最终应向吉讯公司支付的工程款总额是错误的。二、一审判决认定被上诉人焦东光是案涉工程实际施工人的证据不足，焦东光无权要求上诉人承担责任。

焦东光辩称，移动公司的上诉理由不能成立，工程的预算价款是在工程施工开工之前，本案的工程在2016年6月已经竣工验收并投入使用，涉案的决算在2016年11月22日，移动公司认为涉案的工程的造价应当是121万元没有任何依据。涉案的工程存在移动公司拖欠吉讯公司工程款这个事实，焦东光系案涉工程的实际施工人，在工程竣工验收之后有权请求发包人和承包人支付工程款，原审法院根据这一事实判决移动公司在欠付工程款范围内承担连带责任正确。请求驳回移动公司的上诉请求。

新灵通公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回焦东光的诉讼请求。二、诉讼费用由焦东光承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、一审判决错误的混淆了施工方和施工负责人的概念，焦东光非合同当事人，非施工方，不具备合同主体资格。首先，吉讯公司与新灵通公司是合同关系；其次，新灵通公司向法院提交了两份与吉讯公司在其他地方的合作协议，充分证明双方有深度合作关系，涉案项目只是其中一个，并非焦东光所说的双方没有法律关系；再次，新灵通公司与吉讯公司签订的合同依法成立有效，受法律保护。2、焦东光只是新灵通公司委派到涉案项目工程的施工现场负责人，并非项目施工方。3、新灵通公司对案涉项目投资巨额资金，有证据证明。二、关于本案证人证言问题。首先，一审中四位证人证言不能证明焦东光是工程施工方，彼此之间存在利害关系；其次，通过证人*万年、***、***和***等人的证言，足以说明该项目系新灵通公司组织施工，焦东光只是新灵通公司委派到施工现场的负责人；再次，证人证言加上三大类投资证据足以认定新灵通公司是该项目的施工方。三、关于上诉人诉权问题。上诉人与吉讯公司签订《通讯服务合作框架协议》之后协助吉讯公司组织当地施工，为该工程投入大量人员、材料、机械和施工费用，一审法院错误认定上诉人无诉权错误。

焦东光辩称，上诉人新灵通公司的上诉理由没有事实根据和法律依据。一，新灵通公司在涉案的工程建设期间，没有进行任何施工和投入，吉讯公司所称的新灵通公司为本案的实际施工人的理由不能成立。发包人移动公司对于所谓的新灵通公司转包工程并不认可，本案实际施工过程是由移动公司的下属单位新密移动公司作为发包方在现场进行施工指导工作。按照移动公司的安排，所有相应的案涉工程施工建设内容全部由被上诉人焦东光个人完成的，对此，在原审法院两次审理期间，焦东光均提供了大量有效的证据证明了实际施工的事实。

焦东光向一审法院起诉请求：1．依法判令被告吉讯公司支付原告实际工程款95万元及相应的滞纳金（从起诉之日计算至付清款项日止）；2．被告移动公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：吉讯公司与移动公司之间存在建设工程施工合同关系，吉讯公司为移动公司在新密市的部分工程进行施工建设。后原告承接了该项目工程，并实际完成了新密市的“2015年本地传输网工程（综合业务接入区）”、“2015年通信管道工程及其他项目”的全部施工内容。经结算，原告所施工的该两项工程项目决算价款分别为：2015年本地传输网工程造价106826.1元、2015年通信管道工程造价1529832.16元。被告移动公司已将“郑州分公司2015年度通信管道工程”预算总金额的70％（1436365.81元）支付给了被告吉讯公司，下欠30％（615585.35元）未支付。被告移动公司与被告吉讯公司尚未就“2014年至2015年度郑州移动建设项目通信线路建设工程”新密市的工程款进行结算。

一审法院另查明，被告吉讯公司已向原告焦东光下属工人赵万年等人支付工资90000元，并在原审二审时向原告焦东光支付350000元。

一审法院认为，原告焦东光提供的工程施工结算单、焦东光因工程施工所投资的票据、证人证言等，可以形成证据链证明原告系涉案工程的实际施工人，原告有权向被告吉讯公司主张工程欠款。原告提供的两份《工程施工费结算订单》总价款为1636658.26元，被告吉讯公司已支付给原告两笔款项为90000元和350000元，原告自愿支付给被告吉讯公司管理费和相应的税费，仅主张950000元工程款系其真实意思表示，符合法律规定，该院予以支持。原告主张工程款滞纳金，没有事实和法律依据，该院不予支持。被告移动公司为工程的发包人，仍下欠被告吉讯公司“郑州分公司2015年度通信管道工程”的30％（615585.35元）工程款和下欠被告吉讯公司“2014年至2015年度郑州移动建设项目通信线路建设工程”新密市的工程款106826.1元，共计722411.45元，故被告移动公司应在未付工程款722411.45元的范围内承担连带清偿责任。第三人新灵通公司在本次庭审中，未明确表示其独立的第三人诉讼请求，且第三人新灵通公司提供的证据不足以支持其第三人诉讼请求，故该院对于第三人新灵通公司的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下：一、被告河北吉讯通信技术有限公司于本判决生效后十日内向原告焦东光支付工程款950000元。二、被告中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司对欠付被告河北吉讯通信技术有限公司722411.45元工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告焦东光的其他诉讼请求。四、驳回第三人河南新灵通通信科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17310元，由被告河北吉讯通信技术有限公司、中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司共同承担，第三人河南新灵通通信科技有限公司缴纳的诉讼费6023元由第三人河南新灵通通信科技有限公司承担。

本院二审期间，上诉人移动公司提交如下证据：1、采购订单工程资产类报账单复印件和工程施工费结算订单复印件各一份，予以证明2015年由吉讯公司承建的管道工程项目登封段订单522119元，该金额与本案工程无关，一审判决错误将该工程也计算为焦东光施工工程。焦东光质证意见认为，移动公司系国有公司，只要移动公司有银行转账手续，尊重移动公司意见。吉讯公司、新灵通公司对上述证据无异议。

二审经审理查明的事实同一审一致外，另查明，移动公司就涉案工程已支付1436365.81元，未付工程款200292.45元。

本院认为，根据移动公司与吉讯公司于2014年12月1日签订的2014年至2015年度通信线路施工框架合同及通信管道施工框架合同、2014年10月1日吉讯公司出具的授权焦东光为涉案项目经理的授权委托书、焦东光为涉案工程的支出票据、2016年11月27日施工单位、发包单位及监理单位加盖印章出具的《工程施工费结算订单》等证据，能够认定焦东光系涉案工程的实际施工人，工程完工后经结算确认施工费用共计1636658.26元。焦东光原一审请求139万元，扣除吉讯公司已支付焦东光44万元，剩余工程款950000元未支付，原审判决吉讯公司焦东光承担950000元正确。移动公司作为发包人，已向吉讯公司支付1436365.81元，根据法律规定其应在未付工程款200292.45元范围内承担支付责任。三上诉人的其他上诉请求与审理查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，吉讯公司、新灵公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。移动公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省新密市人民法院（2018）豫0183民初2418号民事判决第一、三、四项；

二、变更河南省新密市人民法院（2018）豫0183民初2418号民事判决第二项为中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司对其欠付河北吉讯通信技术有限公司的200292.45元工程款范围内承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17310元，由上诉人河北吉讯通信技术有限公司负担15192元，中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司负担2118元。河南新灵通通信科技有限公司缴纳的诉讼费6023元，由其自行负担。二审案件受理费13300元，由上诉人中国移动通信集团河南有限公司郑州分公司负担8660元，由河北吉讯通信技术有限公司负担1207元，由河南新灵通通信科技有限公司负担3433元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年一月二十四日

书记员***