深圳市如茵生态环境建设有限公司、杭州富阳雨和苗木有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终7072号

上诉人（原审被告）：深圳市如茵生态环境建设有限公司。住所地：深圳市南山区粤海街道高新技术工业村T2厂房T2A6-B。

法定代表人：章梦涛。

委托诉讼代理人：胡松松、胡碧莹，浙江和义观达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州富阳雨和苗木有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道西邮村。

法定代表人：单伟芳。

委托诉讼代理人：潭梓峰，该公司员工。

委托诉讼代理人：何桢达，浙江秦望律师事务所律师。

上诉人深圳市如茵生态环境建设有限公司（以下简称如茵公司）为与被上诉人杭州富阳雨和苗木有限公司（以下简称雨和公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

如茵公司上诉请求：撤销一审判决，驳回雨和公司一审全部诉讼请求；由雨和公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定雨和公司提交的采购合同及补充协议上的项目部章可以代表如茵公司，对如茵公司具有约束力，认定事实错误。根据一审法院查明的事实，雨和公司主张发生买卖关系的采购合同及补充合同中的项目部章与雨和公司提交的竣工文件中的项目部章并不一致，即不是同一枚印章。且如茵公司在庭审中据此抗辩采购合同及补充合同中的项目部章并非如茵公司所加盖，但一审法院仍对如茵公司的抗辩意见不予采纳，理由是案涉合同除了加盖了如茵公司“项目部章”外，尚有云南交林林业勘察绿化有限公司（以下简称交林公司）法定代表人杨勋章之弟杨举章的签字。但从一审雨和公司提交的证据来看，两份案涉合同中的《采购合同》“杨举章”三字明显为打印字并非其亲笔签字，且《补充合同》没有杨举章的签字，甚至连打印的“杨举章”三个字都没有。显然，雨和公司无法证明采购合同及补充合同中的项目部章代表如茵公司，且采购合同及补充合同也都未有杨举章签字，据此，如茵公司认为一审法院对此认定事实错误。在一审中，雨和公司提交的证据已经可以证明项目部印章存在多枚，且存在私刻的情况，可证明采购合同及补充合同中的项目部章真实性存疑甚至是不真实的，如茵公司已经完成举证责任，而雨和公司并无直接证据证明项目部印章真实，应当承担举证不利的后果。二、一审法院认定杨举章以如茵公司名义与雨和公司签订合同系基于其与如茵公司真实存在的法律关系，属于认定事实不清。如茵公司将轿子雪山绿化工程第一合同段分包给交林公司，并签订相应分包协议。一审法院在判决书中提及“施工期间，交林公司对外发生交易必须如茵公司名义实施”，但该分包的协议中并无该条款且无类似表述。但一审法院却据此认为杨举章作为交林公司法定代表人杨勋章之弟与雨和公司签订合同是基于真实存在的法律关系，认定事实不清，杨举章与雨和公司签订合同的行为仅能代表交林公司并非如茵公司。如茵公司与交林公司在2011年8月15日签订的协议书是就云南区域投标项目经营权承包一事的相关内容，而2011年10月8日如茵公司与交林公司签订分包协议是就昆明市轿子山旅游专线公路景观绿化工程（第一合同段）的施工及养护工作达成的具体协议。两份协议书的内容不可混为一谈。就轿子山项目内容应该就以后一份分包协议约定的为准。因为如茵公司与交林公司新达成了相关协议，分包协议约定的内容可以体现双方的真实意思表示，那么判断交林公司是否有权限可以以如茵公司名义对外发生交易，应当以分包协议约定的为准。分包协议第七条第（二）款第9项约定交林公司不得私刻如茵公司或项目部印章，据此可以推断出，如茵公司并未授权交林公司可以以如茵公司名义对外发生交易，反而可以得出如茵公司禁止交林公司以如茵公司名义对外发生交易的结论。故而，杨举章的采购行为与如茵公司之间无法律关系基础，杨举章仅能代表交林公司。三、一审法院认为即使项目部章系案外人私刻，也系如茵公司内部管理问题，并不足以对抗雨和公司，属于认定事实不清，认定事实错误。根据雨和公司在一审中提交的证据及陈述内容来看，雨和公司称其涉案苗木的业务是交林公司法定代表人杨勋章（杨举章的哥哥）介绍的。自始明知洽谈采购事宜的杨举章属于交林公司人员，也明知其系交林公司杨勋章之弟，且雨和公司在一审中提交的证据也足以证明采购合同和补充协议中涉及的项目部章与竣工文件中的项目部印章完全不一致。采购合同和补充协议的甲方落款均为如茵公司而非项目部，却仍接受项目部盖章的行为。据此，如茵公司有理由相信雨和公司并非善意，有虚假诉讼之嫌。另外，若项目部章为案外人私刻，是属于案外人刑事犯罪问题，且如茵公司为受害人，不应属于内部管理问题，故一审法院未对此查明事实的前提下，就下结论均系如茵公司内部管理问题，属于认定事实不清。四、关于诉讼时效问题。如茵公司与雨和公司并未就2016年9月23日进行相关账目结算，相关结算单中的项目部印章并不能代表如茵公司，未引起诉讼时效的中断，故一审法院认定雨和公司并未超过法律规定的三年诉讼时效属于认定事实错误。五、关于雨和公司的违约金主张不应得到支持。首先，从现有证据不能证明如茵公司与雨和公司存在合同关系，如茵公司不应承担任何付款义务与违约金支付义务。其次，雨和公司的代理人谭梓峰在第一次庭审中明确其只主张所谓的苗木款，还强调不主张违约金，可见其放弃违约金的诉讼请求。雨和公司有违诚信诉讼，在明确放弃违约金诉讼请求的情况下，又通过变更诉讼请求重新主张违约金，违反“禁止反言”原则。综上，如茵公司与雨和公司之间并不存在买卖合同关系，不应由如茵公司承担相应责任。故请求二审法院支持如茵公司的上诉请求。

雨和公司辩称：1.如茵公司认为一审法院认定如茵公司与雨和公司签订合同系基于真实存在的法律关系属于认定事实不清，并认为一审判决中提及“施工期间，交林公司对外发生交易必须以如茵公司名义实施”没有依据，该理由不成立。交林公司在云南地区以如茵公司名义进行招投标以及项目施工，为此交林公司每年向如茵公司缴纳管理费。本案轿子雪山绿化项目中，交林公司以如茵公司名义承揽工程，且与如茵公司签订的《分包协议书》中明确约定，该工程采用全包干方式，即施工、材料及养护任务包干、经费包干的方式实行全承包。工程款在收到业主拨款后，扣除2%管理费、5%风险金，建造师费用以及税金后，余款按照交林公司向如茵公司提交的写有如茵公司名称的成本发票及工人工资相关资料后5个工作日内一次性支付给发票提供方及工人工资卡。因此，交林公司与如茵公司之间是挂靠关系，而不是分包关系。根据如茵公司提交《分包协议书》的约定，以及如茵公司与业主签订的《合同协议书》的约定，轿子雪山绿化项目对外必须以如茵公司名义进行，交林公司作为项目实际施工人负责项目的施工、材料采购以及养护等工作。一审法院据此作出认定正确。2.对于本案项目部印章是否可以代表如茵公司，对如茵公司是否有约束力问题。如茵公司一审在书面答辩状中陈述在该项目中没有刻制过项目部印章，后在雨和公司提交了该项目的竣工文件资料后，又以本案项目部印章与竣工资料中印章不一致，从而来否定本案合同。雨和公司认为，首先如茵公司违背了诚实诉讼的原则，其次也说明了项目部存在多枚印章的事实。在案涉合同与竣工资料中印章不一致的情况下，应当分析盖章的行为人即杨举章有无代表权或者代理权。对于行为人杨举章的身份，双方均确认其系交林公司法定代表人杨勋章的弟弟，是交林公司的高管。本案苗木采购合同以及苗木货款的结算审定均是其签字并加盖项目部印章。如前所述，杨举章作为实际施工人交林公司的高管，其在轿子雪山绿化工程中的施工、采购等履行合同行为均是以如茵公司名义实施，故应视为其是以如茵公司代理人的身份实施了本案采购以及结算审定行为，故即使本案项目部印章与竣工文件中印章不一致，仍应由如茵公司承担相应民事责任。3.对于如茵公司的第三点上诉理由。即使项目部章系案外人私刻，也系如茵公司内部管理问题，不足以对抗雨和公司。首先，一审法院并没有认定案涉项目部印章是否是案外人私刻，故如茵公司提出一审法院该项事实认定不清，认定事实错误，理由不能成立。其次，一审法院认为“即使该枚印章是案外人私刻，也系如茵公司内部管理问题，并不足以对抗雨和公司”的论述观点符合事实及法律规定。如茵公司与交林公司签订的《分包协议书》第九条约定交林公司不得私刻如茵公司或项目部印章，而如茵公司对竣工文件资料中存在两枚不同的项目部印章的事实不持异议，故可以确定如茵公司在该项目部中是允许交林公司刻制项目部印章。现如茵公司也没有就本案印章是案外人私刻的向公安机关进行报案，故无法判定该印章是否是属于私刻。4.诉讼时效问题。2017年10月1日施行的《民法总则》第188条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”。本案合同约定付款时间在2013年8月31日，在2013年12月20日双方进行了第一次结算。2015年4月、9月及2016年6月雨和公司代理人谭梓峰三次去昆明催款，有QQ动态截屏资料为凭，后再次于2016年9月23日进行结算审定，签订结算审定表。本案诉讼时效一直存在中断情形，应从2016年9月24日重新开始起算诉讼时效期间，而雨和公司在2019年1月25日向一审法院提起诉讼未超过法律规定的诉讼时效期间。5.违约金问题。首先，合同对逾期付款约定了违约金的计算方法，即按照每月2%计算。雨和公司一审期间自愿按照日万分之六的标准进行计算，符合合同约定及法律规定。其次，权利的放弃必须以明示的方式作出，雨和公司代理人谭梓峰在第一次开庭审理中陈述要求支付货款本金，合同违约金暂不主张，该陈述并非明确放弃违约金的请求权。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

雨和公司向一审法院起诉请求：一、请求支付欠款捌拾捌万捌仟壹佰陆拾伍元整（888165元）；二、本案诉讼费由如茵公司承担。雨和公司增加一项诉讼请求：如茵公司支付雨和公司逾期付款违约金1168233元（自2013年9月1日算至2019年1月25日，按月利率2%计算）及自2019年1月26日起至款付清日止的违约金（仍按上述标准计算）。第三次庭审中，雨和公司又变更该项诉讼请求为判令如茵公司支付雨和公司逾期付款违约金1051409.72元（自2013年9月1日算至2019年1月25日，按日万分之六计算）及自2019年1月26日起至付清之日止的违约金（按上述标准计算）。

一审法院认定事实：昆明市轿子雪山旅游公路景观绿化建设工程第一标段施工由如茵公司承包。2011年10月8日，如茵公司（甲方）与交林公司（乙方）签订“昆明市轿子山旅游专线公路景观绿化工程（第一合同段）分包协议书1份，约定甲方将该工程部分内容交由乙方施工，乙方以全包干方式承包。其中六、工程款支付与结算1、在甲方收到业主拨款后，……余款在乙方向甲方提供写有甲方名称的成本发票及工人工资相关资料后5个工作日内一次性支付给发票提供方及工人工资卡内。……七、双方责任中（乙方责任）约定：9、乙方不得私刻甲方公司或项目部印章。双方还就其他权利义务进行了约定。乙方代表由其法定代表人杨勋章签字确认。2013年5月22日，富阳雨禾苗木有限公司（乙方，2016年11月24日经工商变更登记为雨和公司）与如茵公司云南分公司（甲方）签订采购合同一份，约定乙方向甲方供货红叶石楠17415株，单价31元，金额为539865元。交货时间为2013年5月24日至2013年5月28日。交货地点：云南昆明市普吉立交桥旁轿子雪山项目。收货人：杨举章。结算方式：待本批苗木供应完成，甲方根据现场实际验收数量结算，完善相关结算手续。付款方式：待乙方本批苗木供应完成，甲方办理结算及拨款手续于2013年8月31日前支付本批苗木款。若甲方不能按时支付，乙方将收取本批苗木款每月2%的滞纳金。落款处甲方盖章为“深圳市如茵生态环境建设有限公司昆明市轿子雪山旅游专线公路景观绿化工程第一合同段项目部”（以下简称项目部章），委托代理人为打印字：杨举章。另庭审中双方均确认，杨举章系交林公司法定代表人杨勋章的弟弟，亦是交林公司高管。2013年7月15日，上述甲乙双方又签订补充合同一份，除约定供货内容为香樟1200株，单价300元，金额360000元以及交货时间为2013年7月15日到2013年7月30日外，其余内容与上一份合同基本一致。落款处甲方仅有盖章，与上一致。案涉轿子雪山旅游项目绿化工程第一合同段竣工文件显示如茵公司曾使用过与上述采购合同及补充合同文字内容一致，但章中心五角星大小较小的另一公章，以及内容为：“深圳市如菌生态环境建设有限公司昆明市轿子雪山旅游专线公路景观绿化工程第一合同段项目部”的公章。庭审中，如茵公司否认案涉采购合同及补充合同上项目部章为如茵公司实际使用章。另查明，如茵公司云南分公司于2015年5月21日经工商注销。雨和公司供应上述货物后，分别于2013年12月20日及2016年9月23日对账，金额分别为899865及888165元，两次对账均加盖甲方项目部章（与案涉采购合同及补充合同项目部章一致）并由杨举章签字确认。后经雨和公司催讨，上述款项未予支付，故雨和公司诉至一审法院予以主张。

一审法院认为：根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为如茵公司是否应当承担付款责任，诉讼时效，以及违约金的计算方式。关于争议焦点一，一审法院认为，根据查明的事实，雨和公司主张双方发生买卖关系的采购合同及补充合同中的项目部章与雨和公司提交的竣工文件中如茵公司所盖的项目部章不一致，如茵公司据此抗辩并非买卖合同当事人，不应承担付款责任。一审法院对该抗辩不予采信，理由为：案涉合同除了加盖了如茵公司“项目部章”外，尚有交林公司法定代表人杨勋章之弟杨举章的签字，因如茵公司确认，轿子雪山绿化工程第一合同段为其承包并分包给交林公司，施工期间，交林公司对外发生交易必须以如茵公司公司名义实施，故杨举章以如茵公司名义与雨和公司签订合同系基于其与如茵公司真实存在的法律关系。即使该枚合同系案外人私刻，也系如茵公司内部管理问题，并不足以对抗分包（原告认为系挂靠）关系双方之外的雨和公司。由于如茵公司与交林公司的分包（或挂靠）关系的存在，可以使作为交易相对方的雨和公司对杨举章产生其有权代理如茵公司签订合同的合理信赖，且该份合同也不存在效力瑕疵，故雨和公司提交的采购合同及补充合同上的项目部章可以代表如茵公司，对如茵公司具有约束力。在此情况下，雨和公司、如茵公司双方签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，主体适格且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。根据雨和公司提交的盖有可以代表如茵公司的项目部章的结算单，可以明确雨和公司履行合同义务供货后，截至2016年9月23日双方结算最终金额为888165元，现如茵公司未依据合同约定履行付款义务，显然已经构成违约，应当承担相应的违约责任。故雨和公司主张如茵公司支付尚欠货款888165元的诉讼请求，有充分事实依据，一审法院予以支持。关于争议焦点二，双方最终结算日期为2016年9月23日，雨和公司于2019年1月25日起诉主张相应权利，显然并未超过法律规定的三年诉讼时效。如茵公司的该抗辩一审法院不予采信。关于争议焦点三，雨和公司的违约金主张系在法庭辩论终结前提出，符合法律规定，故对如茵公司相应抗辩一审法院不予采信，一审法院予以受理。雨和公司主张的违约金起算日期系根据双方采购合同及补充合同主张自约定的付款日期2013年8月31日逾期之日起算，但双方最终结算金额确认日期为2016年9月23日，在结算期限延后的情况下，如茵公司应在此后合理期限内及时付款，故一审法院酌定违约金自2016年10月23日开始起算。关于计算标准，如茵公司抗辩该主张过高应当予以调整，一审法院认为，雨和公司调整后主张按日万分之六计算尚属合理，也未超过双方约定，一审法院对该抗辩不予采信，对雨和公司的计算标准予以确认。违约金暂算至2019年1月25日为439108.78元，此后继续按该标准计算。综上，雨和公司的诉讼请求中，合理合法部分，一审法院予以支持。雨和公司第三次庭审中减少诉讼请求，系其处分自身民事权利的行为，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、深圳市如茵生态环境建设有限公司支付杭州富阳雨和苗木有限公司货款888165元，于判决生效之日起十日内付清；二、深圳市如茵生态环境建设有限公司支付杭州富阳雨和苗木有限公司以上述第一项款项为基数自2016年10月23日起至款付清之日止按日万分之六计算的违约金（暂算至2019年1月25日为439108.78元），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回杭州富阳雨和苗木有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22256元（杭州富阳雨和苗木有限公司预交23251元），减半收取11128元，保全费5000元，合计16128元，由杭州富阳雨和苗木有限公司负担2755.5元，深圳市如茵生态环境建设有限公司负担13372.5元。

二审期间，如茵公司向本院提交以下证据：

1．2016年4月12日案外人交林公司出具的《承诺书》、案外人丁俊飞的民事诉状，欲证明：包括本案在内的轿子山项目所有苗木款都是案外人交林公司与苗木供应商之间发生的合同关系，与如茵公司无关；因案外人交林公司经营困难才请求如茵公司对苗木款等相关事宜进行处理；《承诺书》中的“谭子峰”就是本案雨和公司的委托代理人，也是雨和公司提供采购合同的委托代理人；可见案外人交林公司与雨和公司之间关于苗木款的欠款真实数据在2016年4月12日最多就是71684元，而非雨和公司在本案中主张的888165元，案外人丁俊飞诉请的金额与承诺书中的数额一致。

2．昆明市轿子雪山旅游专线公路绿化工程第一合同段结算工程量结算审核清单报表，欲证明：雨和公司与案外人交林公司2013年5月22日签订的采购合同存疑，该组证据中涉及的红叶石楠数量、香樟数量与雨和公司一审提交的采购合同及补充协议数量完全不相符。

3．2015年3月18日交林公司出具的《委托支付》，欲证明：案外人交林公司与如茵公司为合作关系，且都是案外人交林公司与第三方公司发生合同关系，与如茵公司无关。

经质证，雨和公司发表如下质证意见：证据1，对形式上的真实性无异议，恰好证明交林公司在施工昆明市轿子雪山项目过程中向雨和公司购买苗木的事实，至于货款金额应以双方确认金额为准，丁俊飞的起诉材料与本案无关；证据2，案涉工程自2010年开始施工，存在多次变更设计的情形，该结算审核清单报表只是其中一部分，如茵公司主张的证明对象不能成立；证据3，仅对其形式上的真实性无异议，对其内容不予认可，同时认为如茵公司和交林公司实际系挂靠关系。

雨和公司未向本院提交新的证据。

本院对如茵公司提交的证据作如下认证：如茵公司提交的证据均不能达到其举证目的，具体将在本院认为部分结合本案其他证据以及当事人陈述综合阐述。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于如茵公司是否为案涉买卖合同相对方的问题。根据双方当事人的举证以及陈述可以确认，昆明市轿子雪山旅游公路景观绿化建设工程第一标段施工系如茵公司承包，如茵公司就上述工程又与交林公司签订分包协议约定由交林公司负责施工，同时如茵公司允许交林公司在施工期间以如茵公司名义开展业务。本案中，雨和公司提交的采购合同、补充合同、苗木结算清单、结算审定表均加盖了“深圳市如茵生态环境建设有限公司昆明市轿子雪山旅游专线公路景观绿化工程第一合同段项目部”印章，且该项目部章曾在案涉项目的相关竣工文件中使用，由此可见，如茵公司对交林公司对外以其公司名义发生业务以及在施工过程中使用如茵公司项目部印章一节事实清楚知晓且予以认可。据此本院认为，交林公司在案涉采购合同、补充合同等加盖如茵公司项目部章的行为，导致雨和公司完全有理由相信系代表如茵公司的行为，该行为效力及于如茵公司，应认定如茵公司为案涉买卖合同相对方，故如茵公司应向雨和公司履行清偿货款的义务。至于本案所涉如茵公司项目部章是否系案外人私刻，并不影响本案实体审理。关于诉讼时效的问题。雨和公司提交的2016年9月23日的结算审定表加盖如茵公司的项目部章，应认定该结算审定表所涉内容经如茵公司确认，故雨和公司提起本案诉讼未超过法律规定的诉讼时效期间。关于雨和公司主张的违约金是否应予支持的问题。本案审理中，雨和公司并无明确放弃如茵公司承担违约责任的意思表示，故雨和公司要求如茵公司支付相应违约金的诉请，应予支持。综上，如茵公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15230元，由上诉人深圳市如茵生态环境建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　崔　丽

审判员　袁正茂

审判员　舒　宁

二〇一九年十一月十八日

书记员　方　扬