四川福龙建筑有限公司与成都曙光光纤网络有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事案件判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川18民终705号

上诉人(原审原告):四川福龙建筑有限公司，住所地：四川省成都市青白江区祥福镇外南街38号。

法定代表人：何建勇。

委托诉讼代理人：刘潇蔚，四川君仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐家语，四川君仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都曙光光纤网络有限责任公司，住所地：四川省成都市高新区天晖中街56号1栋26层。

法定代表人：曾大章，职务：总经理。

委托诉讼代理人：刘波，四川盛豪律师事务所律师。

上诉人四川福龙建筑有限公司（以下简称：福龙公司）因与被上诉人成都曙光光纤网络有限责任公司（以下简称：曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省雅安市雨城区作出（2021）川1802民初338号民事判决，福龙公司不服该判决，提出上诉。本院于2021年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

福龙公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持福龙公司一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由曙光公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审认为双方并非固定价合同，应以实际工程量进行结算系认定事实错误。1.根据双方《施工承包协议书》第五条约定工程总价为2700000元，所有款项的约定支付也是按照总价的一定比例进行支付，实际上曙光公司也是按照合同约定在2013年12月9日向福龙公司支付了合同总金额20%的款项。2.案涉《施工承包补充协议》当中明确约定了工程量增减的相关程序，本案中无论福龙公司申请调取的证据还是曙光公司提交的证据均无任何关于工程量增减的签证。同时在《施工承包协议书》第4条当中明确约定“由业主及监理认可的增加及减少部分的工程量加上甲乙双方合同的工程量作为双方之间结算的总工程量依据”该条款当中明确双方《施工承包协议书》中的工程量系双方总工程量确认的依据，而《施工承包协议书》中约定的工程量的价款即是2700000元。《施工承包协议书》签订的时间为2013年11月29日，晚于案涉工程竣工验收时间，如果存在工程量增减应当在施工过程中早已形成了签证，《施工承包协议书》不能认定为工程量变更的依据。3.福龙公司向曙光公司发送工程量清单的原因系在催款过程中无奈应曙光公司联系人马传刚的要求而为，并非真实的工程量结算单，从双方之间聊天记录也能证明系受曙光公司联系人马传刚要求修改制作，一审认定福龙公司发送工程量清单载明有工程量变更改变了固定总价合同的性质有误。4.一审判决没有充分认定双方之间合同的实际履行情况，在整个工程项目的所有资料当中并未见任何工程量增减的资料。二、一审判决适用法律错误。曙光公司抗辩案涉工程量有增减，应当由曙光公司承担举证证明责任，一审当中将该举证证明责任分配给福龙公司错误。即使案涉项目需要以结算为依据，结算也是双方当事人的义务，并非福龙公司一方，一审当中将结算的举证证明责任让福龙公司一方承担不符合常理。三、曙光公司与业主方签订的合同系固定总价合同，执行总价不变，双方无工程量验收清单，业主方按照其合同向曙光公司付款并未有任何关于工程量增减的确认或认可。本案中福龙公司与曙光公司之间订立的是固定总价合同，性质上不需要对造价进行鉴定，本案中曙光公司也没有证据证明工程量增减。

曙光公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。福龙公司的上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，依法不能成立。

福龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令曙光公司立即支付工程尾款1,460,000元，并承担以尚欠款项为基数从2015年6月10日起按照年利率4.75%计算至2019年8月19日止的利息以及从2019年8月20日起按照年利率4.35%计算款清之日止的利息；2.本案诉讼费由曙光公司负担。

一审法院查明：2013年，曙光公司中标承建雅安城市建设投资开发有限责任公司（以下简称：城投公司）工程名称为“雅安市公交站台恢复重建一期工程”的项目。2013年10月21日，曙光公司作为甲方与作为乙方的福龙公司签订《雅安市公交站台恢复重建一期工程施工土建、钢结构及装饰工程施工承包协议书》（以下简称：《协议书》）。约定的主要内容：雅安市公交站台恢复重建一期工程施工土建、钢结构及装饰工程总价2,700,000元（含税价）。工程款支付：本合同签订生效后，钢结构及主要材料到货验收合格后支付合同总额20%的到货款；工程完工并通过验收，甲方向乙方支付合同总额75%的完工款；工程验收合同一年后的10个工作日内支付剩余5%的质保金；新增工程量、新增项目参照原合同或市场价由项目部和乙方达成一致暂定单价、数量，施工完成后，乙方报项目部确认，按实际工程量结算。一旦发生争议，可以参照《中华人民共和国合同法》协商解决，协商不成，可以向甲方公司所在地双方认可的仲裁机构提起仲裁。

2013年11月29日，双方签订《雅安市公交站台恢复重建一期工程施工（土建、钢结构、装饰工程）施工承包补充协议》（以下简称：《补充协议》）。《补充协议》载明，由于业主（城投公司）对公交站台外观样式做了较大改动，相关材料数量及施工工程量相应发生较大变动，经双方友好协商，签订本补充协议。1.所有增加部分（包括材料及施工）由乙方以正规书面文件递交给甲方，经甲方项目部签字认可后以甲方为主体，报监理及业主，取得业主及监理的签证后生效……3.所有减少部分（主要包括土建、装饰部分）由乙方以正规书面文件递交给甲方，经甲方项目部签字认可后以甲方为主体，报监理及业主，取得业主及监理的签证后生效；减少部分的总价按乙方与甲方所签订合同的单价进行结算……

案涉项目于2013年11月8日竣工，曙光公司于同月16日向业主方城投公司申请验收，于2014年底验收合格。曙光公司于2013年12月9日、2014年5月30日向福龙公司分别支付工程款540,000元、700,000元。福龙公司认为按照合同约定尚有工程款1,460,000元未付，多次通过电子邮件向曙光公司工作人员发送包含工程量清单在内的结算资料，每次清单均载明原合同数量、金额，工程变更数量、金额，计算工程数量、金额，但每次金额均未得到曙光公司的认可，遂导致本案发生。

另查明，城投公司的案涉项目系政府采购项目，曙光公司与城投公司就案涉项目签订的合同，执行合同总价6,728,000元不变。

一审法院认为，本案主要事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故应当适用《中华人民共和国民法总则》等相关规定进行判决。本案的争议焦点为1.本案能否由法院进行审理；2.诉讼时效是否经过；3.本案工程价款是否系固定价，若非固定价合同，工程价款的认定。

一、关于管辖权的问题

依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，一审法院在第一次开庭时曙光公司并未提出异议，故应当由一审法院继续审理。

二、关于诉讼时效的问题

根据一审法院查明的事实，福龙公司工作人员截止2020年底多次通过电子邮件等方式向曙光公司主张结算、催款，依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，本案的诉讼时效期间并未届满。

三、关于工程价款的认定问题

双方签订的《协议书》，虽约定有工程总价2,700,000元，同时也约定有新增工程量按实际工程量结算；后因施工工程量发生较大变动，双方再次签订《补充协议》，并约定了增减工程量生效的条件及价格计算方式，加之福龙公司向曙光公司发送的工程量清单亦载明有工程变更数量，计算工程数量等足以认定双方的合同并非固定价合同，应以实际工程量进行结算核算。

关于福龙公司实际施工的工程量，因曙光公司与业主方签订的合同系固定价合同，执行总价不变，双方无工程量验收清单，无法体现福龙公司的实际工程量，加之福龙公司并未举证证明其实际施工工程量，亦不申请鉴定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院对福龙公司的诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回四川福龙建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费21,084元，由四川福龙建筑有限公司负担。

二审中双方当事人均未提交新的证据材料。

二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

二审另查明：1.曙光公司与福龙公司于2013年10月21日签订的《协议书》中第2条约定“甲方与业主（雅安城市建设投资开发有限责任公司）签订的合同文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，乙方应无条件遵守并完全执行甲方与业主签订合同文件的各项条款规定的责任和义务”。2.2013年11月16日曙光公司向雅安城市建设投资开发有限责任公司发出验收申请载明“由我公司中标实施的‘雅安市公交站台恢复重建一期工程’于2013年9月30日开始施工，至2013年11月8日竣工，现已完成合同内全部内容，并经过我公司自检，所有公交站台设施质量符合涉及文件和相关技术规范要求，现特向贵单位申请竣工验收”。

本院认为，本案中双方订立合同及实际施工均发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应当适用法律事实发生当时的法律、司法解释的规定。曙光公司与福龙公司于2013年10月21日签订的《协议书》当中明确约定工程总价款为2700000元，付款方式约定为按相应时间节点对应总价款相应比例进行支付，双方之间实际形成以工程量清单为基础的固定总价合同。2013年11月29日双方签订《补充协议》，对工程量的增减确认方式及计价方式亦进行了明确约定。在工程竣工后福龙公司人员多次向曙光公司人员发送结算单，结算单中所载明结算总金额既存在超过2700000元的情况，也存在低于2700000元的情况。曙光公司与福龙公司在本案中对发送的多次结算单均不认可，双方就工程价款的支付并未达成新的结算合意。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，双方仍应按照《协议书》及《补充协议》的约定确认双方之间工程价款。本案中曙光公司没有提供符合《补充协议》约定条件的相应工程量增减签证、审核材料，也无相应施工过程中工程签证单据证明实际工程量增减的发生。曙光公司关于工程量增减的主张，在曙光公司与业主方之间的竣工结算中并无相应变更予以印证，对应工程价款也无相应调整发生。综上，曙光公司主张工程设计变更工程量增减应重新确认工程价款的主张缺乏相应依据，其应当依约向福龙公司支付工程价款。就案涉工程价款通过双方《协议书》及《补充协议》的约定能够进行确认，并无鉴定的必要。一审认定案涉《协议书》为非固定总价合同，福龙公司在本案中未完成举证证明责任不能确定工程量不当，本院予以纠正。

曙光公司于2013年11月16日将包含福龙公司施工内容在内的工程项目整体向业主方申请验收，申请书中载明“至2013年11月8日竣工，现已完成合同内全部内容，并经过我公司自检，所有公交站台设施质量符合设计文件和相关技术规范要求”。由此，可以认定曙光公司于该时间点已实际接收了福龙公司施工的工程内容，并对相应施工内容予以了认可。据此，在福龙公司主张计付利息起算日期前，按照《协议书》约定的曙光公司向福龙公司支付工程款的条件均已成就，曙光公司应按约支付剩余工程款1460000元及相应利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，曙光公司逾期未支付工程款，双方对欠付工程价款利息并无约定，曙光公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率向福龙公司计付利息，福龙公司在本案中所主张利息计付标准符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，福龙公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2021）川1802民初338号民事判决；

二、由成都曙光光纤网络有限责任公司于判决生效之日起十日内支付四川福龙建筑有限公司工程款1460000元，并以尚欠工程款本金为基数从2015年6月10日起至2019年8月19日止按照年利率4.75%计算支付利息，从2019年8月20日起按照年利率4.35%计算支付利息直至款清之日。

二审案件受理费21084元，由成都曙光光纤网络有限责任公司负担；一审案件受理费21084元，由成都曙光光纤网络有限责任公司负担。

审 判 长　　汤　玉

审 判 员　　简克红

审 判 员　　邓　飞

二〇二一年八月三日

法官助理　　杨蒙珲

书 记 员　　王文艺