广州市***体场地材料有限公司、福建省***建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔05民终4544号

上诉人（原审原告）:广州市***体场地材料有限公司，住所广州市花都区炭步镇旺边工业村二路**之一，统一社会信用代码：91440114554419866J。

法定代表人：罗聪典。

委托诉讼代理人（特别授权）：褚嘉文，广东金桥百信律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：黄宇，广东金桥百信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省***建设工程有限公司，住所永泰县霞拔乡霞拔街，统一社会信用代码：91350125154820212X。

法定代表人：王自根。

委托诉讼代理人（特别授权）：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王兴，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。

原审第三人：卯胜，男，汉族，1986年10月10日出生，住贵州省毕节市七星关区。

上诉人广州市***体场地材料有限公司（简称盛邦公司）与上诉人福建省***建设工程有限公司（简称***公司）、原审第三人卯胜承揽合同纠纷一案，贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2019）黔0502民初14891号民事判决后，盛邦公司、***公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼过程中，***公司向本院撤回了上诉，本院经审查，依法予以准许。本案现已审理终结。

盛邦公司上诉请求本院撤销一审判决第一项，改判为“被上诉人福建省***建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人广州市***体场地材料有限公司工程款722147.1元、律师代理费8000元、差旅费8000元，并以722147.1元为基数，自2018年10月1日起，按每日万分之五计付逾期付款违约金，直至实际付清之日止。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，实际未支付工程款应为722147.1元。根据双方签订的《材料购销合同》第六条第3款约定“工程竣工验收后，甲方超过3个月未办理结算，则乙方有权自行结算并根据自行结算的结果要求甲方支付剩余工程款”。该工程竣工日期为2018年9月，***公司应当在约定的时间内，即应在2019年12月前与盛邦公司办理结算，但其一直怠于行使权利，因此盛邦公司有权根据施工的实际情况自行结算并要求***公司支付相应工程款。二、双方约定按每日万分之五计算违约金的标准并未过高，***公司在一审中并未主张双方所约定的违约金过高，一审法院主动调整违约金违反了当事人的处分原则。三、差旅费并未包含在律师代理费中，应当由***公司承担。

***公司答辩称：一、一审程序存在违法之处，一审是当庭追加卯胜作为第三人，但是没有给与各方当事人新的举证期限和答辩期限；一审没有释明双方当事人申请就争议工程款进行鉴定，因为根据上诉人提交的材料供货合同约定的价款是暂计的，最终需要据实核算，而事实上，其实际提供的材料也没有达到合同约定的标准，主要是厚度不足。二、不应当由我公司来承担支付责任，根据我公司与卯胜签订的合同，卯胜是包工包料，那么卯胜又以我公司项目部的名义自行与上诉人公司签订材料购销合同，卯胜在合同中是作为上诉人公司的联系人和代理人身份签字，实质上，卯胜既作为合同的甲方，又作为乙方，那么相关款项应当由卯胜进行支付。三、我公司已经支付了卯胜相应的款项，但是因为卯胜尚未与我公司进行结算，所以我公司是否仍欠付卯胜款项尚不清楚。综上，我们认为一审基本事实认定不清楚，且程序违法，本案应当发回重审，或者二审改判驳回上诉人对我公司的全部诉请。

卯胜述称：对于盛邦公司的结算款我有异议。盛会邦公司产生的零散工费用以及材料到毕节后产生的一些转运费用都是我支付的，这些款项在他们的结算中没有体现，应当予以扣除。总共涉及到的零散工人员大概15-20名，工资是2018年年底工人到我这里办理了相应的领款手续，该笔款项应当由盛邦公司支付，但是当时因盛邦公司不在毕节，因此是我垫付的，他们也没有进行扣除。另外，实际的面积和合同约定的面积相差很大，从工程款中来看，不会低于30万。我要求盛邦公司进行一次据实结算，在约定的时间内，***公司一定会付清尾款，但是必须是据实结算。我们所做的工程是七星关区教育局的工程，教育局约定的是今年进行验收，但是因为运动场和草坪至今都未修复，政府才一直迟迟未与我们进行验收，才导致整个工程***公司未支付尾款，从而引起了本案的诉讼，我要求盛邦公司进行修复。

原审原告向原审法院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程款人民币722147.1元及滞纳金350698.58元(自2018年10月1日起,计至实际付清之日止,每逾期一天按照工程总造价的万分之五计算,暂计至2019年10月12日),合计为1072845.68元；二、判令被告向原告支付律师费8000元,差旅费8000元;三、本案诉讼费用由被告承担。

原审法院查明：2018年4月1日，被告***公司与第三人卯胜签订《体育场分项承包合同书》，约定被告将其承建的毕节洪南实验学校（七星关区第二实验学校）工程的体育场工程分包给第三人施工，工程包含：足球场减震层、人造草坪、塑胶跑道、篮球场、网球场硅PU面层，承包方式为包工包料。价款为：足球场减震层60元/平方米，面积约9300平方米，总价558000元；人造草坪13元每平方米，面积约9300平方米，总价120900元；塑胶跑道50元每平方米，面积约4100平方米，总价205000元；硅PU28元每平方米，面积约4400平方米，总价123200元。合计1007100元，最终结算以实际面积乘以单价为准。

2018年4月11日，被告***公司为甲方与原告***体公司为乙方签订《材料购销合同》，约定原告向被告销售球场材料，用于七星关区第二实验学校体育场工程，购销价格为：运动草9300平方米、85元／平方米、790500元，混合型跑道4100平方米、138元／平方米、565800元，硅ＰＵ球场4400平方米、90元／平方米、396000元，购销总造价1752300元，原告负责施工安装。保修期为两年，保修期自竣工验收签字之日起计算。合同约定价款支付方式为：“在2018年9月30日前甲方收到发票后向乙方支付到本合同约定工程总造价的95%，剩余的本合同约定工程总造价的5%作为工程的保质金,自全部完工并验收合格之日起计两年内质量无问题甲方全部支付乙方。竣工结算后,结算款项超出质保金的部分,甲方应于结算完成之日起七个自然日内一次性支付给乙方。工程款以现金或银行转帐方式支付,未按时支付工程款时,每延期一天按本合同约定工程总造价的万分之五支付滞纳金,由于乙方原因逾期竣工,每逾期一天,乙方支付甲方本工程总造价万分之五的违约金。”原告指定收款账户为：“户名广州市***体场地材料有限公司、账号4408……4062、开户行中国农业银行股份有限公司广州市花都赤坭支行。”原告委托第三人卯胜为现场施工管理代表，负责施工期间的施工质量、安全等工作。合同第八条约定：“因甲方拖欠工程款，乙方通过法律途径追讨工程款所产生的律师费、差旅费和调查取证费，由甲方承担。”合同落款处有原、被告双方公司盖章，在原告印章处有“卯胜”打印体字样。合同最后一页因笔误将卯胜身份记为“甲方联系人”。合同签订后，原告即依约提供材料并组织施工。2018年4月17日至8月1日，被告向合同约定的原告银行账户支付工程款共计105万元。2018年10月，原告承揽运动场工程竣工并投入使用。2019年6月18日，原告向七星关区第二实验学校递交《毕节市七星关区第二实验学校运动场项目确认函》表示：“本公司广州市***体场地材料有限公司在承接毕节市七星关区运动场铺设安装项目后,于2018年4月将铺设运动场的材料运抵毕节市七星关区第二实验学校校区并开始施工,完工于2018年8月份，实际面积为足球场9600平方米,用环保绿色ＥＰＤＭ颗粒填充,混合型跑道4786平方米,面层及底层均使用环保红色ＥＰＤＭ颗粒,硅ＰＵ篮球场面积4400平方米,完工场地至今仍未验收,运动场于2018年9月份已投入使用。敬请贵校（毕节市七星关区第二实验学校）确认。”七星关区第二实验学校回复称：“该公司与我校承建方***公司签订承建运动场铺设安装项目，篮球场完工时间为2018年上半年、足球场及跑道完工时间为2018年下半年（跑道未划线），工程面积以验收收方数量为准，完工场地至今未验收。”此后，被告未支付剩余款项，原告诉至原审法院。2019年9月26日，原告因起诉主张本案债权，与广东金桥百信律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该所律师代理本案诉讼，并支付代理费8000元。该所指派律师一人先后于2019年11月7日至8日从广州往返毕节立本案，于2020年1月16日至17日从广州往返毕节参加本案庭审。

原审法院认为：关于工程款金额问题，原被告之间《材料购销合同》约定的金额为1752300元，原告以其向七星关区第二实验学校递交的《毕节市七星关区第二实验学校运动场项目确认函》记载的数据为基础，计算并主张工程款总额1865418元，该函仅系原告单方制作，七星关区第二实验学校虽然在该函中作出说明，但说明的内容仅是工程竣工时间，并未对函中记载的数据予以认可，故原告主张工程款总额1865418元没有事实依据，本案工程款应以双方合同约定的1752300元为准。再从合同约定的付款条件看，双方约定2018年9月30日前应付工程款总额的95%，即1752300元×95%=1664685元，其余5%的工程款为质保金，应于验收完毕后两年内无质量问题方可支付，现涉案工程虽于2018年10月竣工交付使用，但是两年质保期限尚未届满，质保金支付条件未成就，双方对被告已付原告工程款1050000元的事实无争议，故原告在本案中有权主张的工程款为1664685元-1050000元=614685元，其余部分原审法院不予支持，关于逾期付款违约金问题，合同约定的每日万分之五标准过高，原审法院依法调整为以614685元为基数，分两段计算逾期付款违约金，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算2018年10月1日至2019年8月20日的逾期付款违约金，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付2019年8月21日至款项付清之日期间的逾期付款违约金。

关于被告支付第三人卯胜的款项能否认定为本案款项的问题。虽然在原被告之间的《材料购销合同》中约定第三人卯胜的身份是原告的联系人及现场施工管理代表，但是其权利仅是“负责施工质量、安全等工作”，并无全权代表原告的权利，也未约定第三人有权代理原告收取本案工程款，本案合同已经明确约定能够收取本案工程款的是原告公司，并约定了接收本案款项的银行账户，被告就应严格按照约定履行付款义务，并且，被告与第三人之间还有其他合同关系，被告没有证据证明其支付第三人的款项是基于原告的指示所为，因此被告支付第三人卯胜的款项不能认定为支付原告的本案工程款。

关于原告主张的律师费及差旅费的问题，《材料购销合同》约定“因甲方拖欠工程款，乙方通过法律途径追讨工程款所产生的律师费、差旅费和调查取证费，由甲方承担。”且原告所举证据委托代理合同、发票也证明原告因本案委托代理人参与诉讼产生代理费8000元的事实，且该收费也未超过我省律师代理费收取标准，因此原告要求被告支付律师费8000元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于原告主张差旅费的问题，虽然合同约定了原告有权主张差旅费，在本案诉讼中，原告委托的代理人也到原审法院参与诉讼，但是代理人同时也收取了律师费，故原告未能举证证明其在代理人支出的费用之外另行产生其他差旅费，故原告主张的差旅费，原审法院不再支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告福建省***建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告广州市***体场地材料有限公司工程款614,685.00元、律师代理费8000元，并以614,685.00元为基数，按下列标准计付逾期付款违约金：按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计付2018年10月1日至2019年8月20日的逾期付款违约金，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计付2019年8月21日至款项付清之日期间的逾期付款违约金；二、驳回原告广州市***体场地材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告广州市***体场地材料有限公司负担1095元、被告福建省***建设工程有限公司负担6205元。

二审诉讼中，盛邦公司举示《微信聊天记录截图》，证明盛邦公司为实现本案债权向代理人支付相应差旅费用。***公司、卯胜质证意见：对该组证据的三性均有异议，不能证明聊天的对象是上诉人公司的工作人员；其次不能证明相关款项的支出是与本案相关；不能证明相关款项支出的合理性；不能证明相关款项是为了维权所必须产生的费用。因此，我们认为不应当由我公司支付相应的差旅费用，达不到上诉人公司的证明目的。

二审诉讼中，***公司举示照片一组，证明涉案项目的塑胶材料出现破损有严重质量问题，且厚度远远达不到合同约定的标准，可能只有一半左右，所以我们认为相应的材料款应当据实结算，而不是按照合同约定的标准计算。盛邦公司质证意见：该照片无法证明与本案有关，也无法证明涉案工程存在质量问题，若涉案工程存在质量问题，其应当在一审中提出，现也没有提出上诉，无权进行主张。

本院审查认为：结合一审中盛邦公司所举盛邦公司诉讼代理人褚嘉文为本案诉讼住宿发票、乘机发票等，可印证《微信聊天记录截图》的真实性，本院认定盛邦公司为本案诉讼支出了差旅费4576元。***公司所举照片难以体现涉案项目塑胶材料的质量情况，本院不予采信。

经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，盛邦公司为本案诉讼支出了差旅费4576元。

本案二审争议焦点是：一、如何认定***公司应支付盛邦公司工程款；二、如何确认违约金计算标准；三、应否支持盛邦公司主张的差旅费。

本院认为：***公司在二审诉讼中撤回了上诉，本院予以准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”规定，本院围绕盛邦公司的上诉请求予以审理。

关于争议焦点一：经查，永辉公司与盛邦公司在《材料购销合同》第六条第3款约定“工程竣工验收后，甲方（永辉公司）超过3个月未办理结算，则乙方（盛邦公司）有权自行结算并根据自行结算的结果要求甲方支付剩余工程款”。虽然案涉工程已竣工并交付使用超过了3个月，但盛邦公司并未举证证明其向永辉公司报送了相关施工结算资料，且其自行结算的工程款缺乏相应的资料予以佐证，故其上诉请求按自行计算的工程款确认总工程款本院不予支持。一审法院按合同约定的工程款支付节点判决永辉公司支付盛邦公司工程款并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二：经查，永辉公司与盛邦公司在《材料购销合同》第七条第1款约定“甲方（永辉公司）不按合同约定支付工程款，每拖延一天，按支付款额的万分之五支付滞纳金”。本案永辉公司未按合同约定节点支付工程款，存在违约，应按约定支付违约金。永辉公司并未提出合同约定的违约金标准过高，一审法院主动予以调整违反民事诉讼当事人处分原则，盛邦公司对此提出的上诉，本院予以支持，违约金计算标准调整为按合同约定的日万分之五计算。

关于争议焦点三：经查，永辉公司与盛邦公司在《材料购销合同》第八条第3款约定“因甲方（永辉公司）拖欠工程款，乙方（盛邦公司）通过法律途径追讨工程款所产生的律师费、差旅费和调查取证费，由甲方承担”。盛邦公司追讨工程款所支出的差旅费4576元应由永辉公司承担，盛邦公司对此所提出的上诉本院予以支持。一审法院不予支持与合同约定不符，本院予以纠正。

综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律有误，判决欠妥，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初14891号民事判决第一项为：福建省***建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付广州市***体场地材料有限公司工程款614685元、律师代理费8000元、差旅费4576元，并以614685元为基数，按日万分之五标准计付逾期付款违约金，计付时间从2018年10月1日起至款项付清之日止，利随本清；

二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初14891号民事判决第二项；

三、驳回广州市***体场地材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7300元，由广州市***体场地材料有限公司负担1095元、福建省***建设工程有限公司负担6205元；二审案件受理费7300元，由广州市***体场地材料有限公司负担4100元，福建省***建设工程有限公司负担3200元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐洪

审判员　　张雄

审判员　　殷勇

二〇二〇年八月二十七日

书记员　　刘佳