某某、辽中县房地产综合开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终3965号

上诉人（原审原告）：吴俊霆(曾用名吴琼)，男，汉族，1969年5月3日出生，现住沈阳市苏家屯区。

委托诉讼代理人：金光宇，系北京盈科(沈阳)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐进，系北京盈科(沈阳)律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽中县房地产综合开发有限公司，住所地沈阳市辽中区蒲西街道西环街114号。

法定代表人：宋影，系公司经理。

委托诉讼代理人：周国忠，男，1955年9月17日出生，汉族，现住沈阳市辽中区，系辽宁省合同法研究会推荐。

被上诉人（原审被告）：沈阳近海中盛国有资产经营管理有限公司，住所地沈阳市辽中区蒲西街政府路109-1号。

法定代表人：侴琼，系公司经理。

委托诉讼代理人：曹丽群，系辽宁联胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市辽中区人民政府，住所地沈阳市辽中区滨水路26号。

法定代表人：卜世杰，系区长。

委托诉讼代理人：赵英伟，系沈阳市英伟律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：福建省杭辉建设工程有限公司，住所地上杭县临城镇紫金路(移动公司北边对面五楼)。

法定代表人：温庭清，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王美松，系辽宁开宇律师事务所律师。

上诉人吴俊霆因与被上诉人辽中县房地产综合开发有限公司（以下简称辽中房地产公司）、被上诉人辽中县房地产综合开发有限公司、被上诉人沈阳近海中盛国有资产经营管理有限公司（以下简称近海中盛公司）、被上诉人沈阳市辽中区人民政府（以下简称辽中政府）、被上诉人福建省杭辉建设工程有限公司（以下简称杭辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2021）辽0115民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

吴俊霆上诉请求：一、请求贵院依法撤销沈阳市辽中区人民法院(2021)辽0115民初258号民事判决，并依法改判或发回重审。二、本案一、二审全部诉讼费用(包括但不限于案件受理费、保全费、鉴定费等其他相关费用)由被上诉人承担。理由：辽中政府、近海中盛公司作为案涉工程实际开发方，应在欠付工程款范围内承担给付责任。原审法院认定工程总造价有误。原审法院适用法律错误。

辽中县房地产综合开发有限公司辩称，同意一审判决。

沈阳近海中盛国有资产经营管理有限公司辩称，同意一审判决。

沈阳市辽中区人民政府辩称，同意一审判决。

福建省杭辉建设工程有限公司辩称，同意一审判决。

吴俊霆向一审法院诉讼请求：1、请求被告共同支付原告剩余工程款3410029.03（按照双方的结算表最终确认的尚欠金额6410029.03元减去结算后已付的300万元计算而得）及利息损失（自工程款结算之日2011年2月21日至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基准计算）；2、请求依法判令被告方承担全部诉讼费用、鉴定费321618.22元；3、不要求第三人杭辉公司承担本案相关法律责任。

一审法院认定事实：2008年6月5日，被告辽中房地产公司与第三人签订《建设工程施工合同》，发包人为辽中房地产公司，承包人为第三人，工程名称为吴家屯回迁楼工程，工程内容为新建住宅，资金来源自筹，承包范围为土建、水暖、电气及施工图纸所包含全部施工内容，工期为2007年10月1日至2008年9月1日，合同价款57116483.00元，此合同该有辽中房地产公司和第三人的公章及法人名章；在2008年6月8日，被告辽中房地产公司与被告第三人签订《建设工程施工总承包补充协议》发包方为辽中房地产公司，承包方为第三人，工程名称为吴家屯回迁楼工程1#-20#楼，承包形式为平米包干、包工包料(含甲供材)，工期为2007年10月1日至2008年9月1日，合同价款为本项目工程采取平米包干价(含甲供材及安全措施)，按实际建筑面积结算，仅钢材允许调差；工程价款经验收合格后分批支付，工程价款的3%作为质保金，质保期从业主入住之日起计算，建筑、装饰部分保修2年、采暖保修2个供暖期，防水保修为5年；甲供材暂按100元＼平方米，竣工后按实结算。在2008年11月8日，沈阳蒲东房地产开发有限公司(甲方)、第三人(乙方，吴琼即原告吴俊霆、李福林、尹成亮、王传胜，四个项目部)、辽中房地产公司(丙方)、沈阳近海经济区滨水新城管委会(丁方)签订《协议书》，内容为辽中政府回迁楼项目甲方于2008年5月11日移交给丙方，甲方于项目移交前已为乙方在项目每栋楼支付10万元工程款，二十栋计200万元，各方均达成协议--甲方同意乙方所欠工程款转入丙方，由丙方代乙方偿还甲方该款项，丙方可由所欠乙方的工程款支付给甲方，乙方为丙方出具已收工程款收据，甲方为原告实际施工项目(11#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、20#)支付价款80万元，乙方同意无条件为丙方提供向甲方支付该笔款项所需的一切手续，《协议书》四方同意该笔款项于四方签字后即转入丙方，即为丙方支付甲方款项，丙方无条件将该笔款项转给甲方，与乙方无关，若丙方无法支付该笔款项，由丁方提供担保支付甲方该笔款项，甲方收到该笔款项后，将该笔款项发票转给乙方。沈阳近海经济区滨水新城管委会(丁方)在四方协议中只是对进场前的每栋楼支付的10万元工程款即全项目20栋楼的200万元承担担保责任，且辽中编发【2013】18号关于撤销沈阳近海滨水新城管理委员会的通知，撤销后由沈阳近海蒲东新城投资管理有限公司接管，后又变更为被告近海中盛公司。另查，在2008年6月8日前，案外人沈阳蒲东房地产开发有限公司与第三人签订《建设工程施工总承包补充协议》后签订《解除协议书》，此《建设工程施工总承包补充协议》解除，嗣后在2008年6月8日被告辽中房地产公司与第三人签订一份《建设工程施工总承包补充协议》，均是本案诉争工程。原告与第三人签订了《挂靠协议》，该协议中有第三人的公章及原告的吴俊霆的签字，约定第三人向原告收取营业额3%的操作管理服务费，原告在经营上实行内部独立核算，自负盈亏。另查，在2011年2月21日被告辽中房地产公司就原告施工的诉争工程给原告出具《辽中吴家屯回迁楼结算明细表》，标准注明“工程项目名称住宅、网点、车库、地下仓房、临时道路、水源热泵、设计变更、围墙、围挡、小户型、每平方米增加30元、钢材价差、砖泥、框架，总计核款35269703.46元，含甲供材4359674.43元，扣除甲供材及已还的2450万元、下欠诉争工程款为6410029.03元”。经原告的多次催要，在2013年给付100万元、在2014年给付200万元。再查，在原告向本院申请对其施工的工程进行工程造价评估，在2021年9月14日辽宁万隆天翔工程造价咨询有限公司作出辽万工鉴(2021)第505号辽中县吴家屯回迁楼工程鉴定报告，鉴定内容为辽中县吴家屯回迁楼工程中由原告实际施工的11#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、20#回迁楼的住宅、网点、车库、地下仓房、临时道路、水源热泵、设计变更、围墙、围挡、小户型、每平方米增加30元(增加筏板)、钢材价差工程项目进行鉴定，无争议部分金额31638389.35元(住宅25850305.6元、网点2102067.5、车库1057870.19、地下仓房1448404.32元、水源热泵640529.61元、设计变更53259.94元、围墙327753.01元、围挡158199.17元，共计31638389.35元，此部分未扣减甲供材金额，甲供材部分由于双方未提供满足鉴定的证明材料，在争议项5载明)，争议项部分有五项，1、临时道路：此部分争议金额210624.45元(其中提供简图涉及金额75969元，简图工程量与申请人主张的工程量差涉及金额134655.45元)，2、小户型：此部分争议金额149593.6元(申请人表示在施工过程中曾与被申请人口头约定，被申请人表示不知情)，3、增加筏板：此部分金额为1121311.97元(申请人表示在施工过程中曾与被申请人口头约定施工中增加筏板基础，按照每平方米30元，现场勘查楼房周围基础部分有筏板，室内部分是否有筏板无法确定)，4、钢材调差：此部分金额为1232925元(双方对此项金额均无异议)，5、甲供材(申请人原告表示甲供材应扣除4359674.43元，被申请人被告辽中房地产表示甲供材应扣除5943300元)，本鉴定被告未考虑被申请人提出鸿发给付的工程款80万元及回迁楼维修维护120万元。现原告对其申请的诉争工程造价报告及复议报告均有异议，要求按2011年2月21日被告辽中房地产公司出具结算明细表上注明的数额计算，只扣除此明细表签订后被告方已付的300万元，要求被告方给付下欠工程款3410029.03元及利息损失。上述事实，有当事人提供的《建设工程施工合同》、《建设工程施工总承包补充协议》、《解除合约协议书》、《建设工程施工总承包补充协议》、辽中编发【2013】18号关于撤销沈阳近海滨水新城管理委员会的通知、进账单、辽中县吴家屯回迁楼工程造价鉴定报告及工程造价复议报告、鉴定费票据及庭审笔录，证据经当庭质证。

一审法院认为：被告辽中房地产公司是诉争工程的开发方，虽然是被告辽中政府发起的建设回迁楼工程，首先由鸿发公司的沈阳蒲东房地产开发有限公司为开发方，但最后的开发方是被告辽中房地产公司，被告辽中房地产公司负责诉争工程的收尾、结算，应承接原开发方的债权债务；本案诉争工程是辽中区吴家屯回迁楼工程(1#-20#楼)中部分工程，在2008年6月8日开始，发包方为被告辽中房地产公司，承包方为第三人杭辉公司，承包形式为平米包干、包工包料(甲供材，由被告辽中房地产公司提供)原告作为第三人杭辉公司的第一项目部的实际施工人承建八栋楼，已在2011年之前竣工，现已实际入住多年，原告申请对自称其施工的工程11#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、20#回迁楼的住宅、网点、车库、地下仓房、临时道路、水源热泵、设计变更、围墙、围挡、小户型、每平方米增加30元(增加筏板)、钢材价差工程项目进行司法鉴定评估，在2021年9月14日经辽宁万隆天翔工程造价咨询有限公司作出辽万工鉴(2021)第505号辽中县吴家屯回迁楼工程造价鉴定报告及工程造价复议报告，对鉴定结论的对无争议部分31638389.35元(此部分未扣减甲供材金额)，应予以认定；对有争议项部分的1、临时道路：此部分争议金额210624.45元，原告提供部分简图，可认定临时道路是原告施工，且被告辽中房地产公司未提供其他人施工的证据，此部分应予以认定；对2、小户型的部分争议金额149593.6元，原告表示在施工过程中曾与被告口头约定，且被告方不予认可，合同中也没有此项约定，本院不予认可；对3、增加筏板的部分金额为1121311.97元，原告表示在施工过程中曾与被告口头约定施工中增加筏板基础，按照每平方米30元，现场勘查楼房周围有混凝土构件(边1250MM＼厚度400MM)，首先合同中没有此项约定，被告也予以否认，且条形基础也会有类似的外沿构件，鉴定部门根据现场的勘察也没有注明诉争工程的地基是筏板类型的基础，此项费用本院不予支持；对4、钢材调差的部分金额为1232925元，因双方对此项金额均无异议，本院予以确认；对5、甲供材，经本院多次要求本案当事人进行对账，原告与被告辽中房地产公司已实际见面核对，被告辽中房地产公司未提供原告领取甲供材材料带有原告方签收的证据，被告辽中房地产公司辩称是此回迁楼是政府工程，20栋楼，统一采购，按各个项目部施工范围楼数分派甲供材的材料，合同中约定由被告辽中房地产公司提供甲供材，价款按实际结算，现无证据证明原告工程价款中含甲供材的具体数额，应按2011年2月21日被告辽中房地产公司出具的结算明细表中注明的甲供材4359674.43元计算，被告辽中房地产表示甲供材应扣除567.12万元没有依据不足；关于被告辽中房地产公司辩称原告施工的工程存在质量问题，而进行维修产生维修费用120万元一节，被告辽中房地产公司应另行主张权利，不在本案中一并审理。被告辽中房地产公司辩称的已给付原告八栋楼的进场费80万元，原告称是工程价款，包含在已给付2750万元中，应予以认定；认定下欠原告施工的工程价款为无争议部分31638389.35元+临时道路210624.45元+钢材调差1232925元-甲供材4359674.43元-减去已给付的工程款2750万元=1222264.37元，被告辽中房地产公司应予以给付，被告辽中政府、辽中近海中盛公司不是合同相对方，不负有给付工程价款的义务；故被告辽中房地产给付原告工程价款1222264.37元及利息损失(从2011年2月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；被告辽中政府、近海中盛公司、杭辉公司在本案中不承担赔偿责任；被告辽中房地产公司承担本案的全部鉴定评估费用(即签证咨询服务+咨询费)、部分诉讼费。

一审法院判决：一、被告辽中县房地产综合开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告吴俊霆工程价款1222264.37元；二、被告辽中县房地产综合开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告吴俊霆工程价款1222264.37元的利息损失(从2011年2月22日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、被告辽中县房地产综合开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告吴俊霆鉴定评估费用321618.22元；四、被告沈阳近海中盛国有资产经营管理有限公司、沈阳市辽中区人民政府、第三人福建省杭辉建设工程有限公司在本案中不承担给付责任。上述款项如逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定执行。本诉案件受理费45894元，由被告辽中房地产公司承担11932元，并随上款一并给付原告吴俊霆，由原告自行承担33962元。

二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案吴俊霆作为杭辉公司的第一项目部的实际施工人承建八栋楼，吴俊霆申请对自称其施工的工程11#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、20#回迁楼的住宅、网点、车库、地下仓房、临时道路、水源热泵、设计变更、围墙、围挡、小户型、每平方米增加30元(增加筏板)、钢材价差工程项目进行司法鉴定评估。辽宁万隆天翔工程造价咨询有限公司作出辽万工鉴(2021)第505号辽中县吴家屯回迁楼工程造价鉴定报告及工程造价复议报告，一审法院对鉴定结论的无争议部分31638389.35元(此部分未扣减甲供材金额)予以认定并无不当。对有争议的临时道路、小户型的部分、增加筏板的部分、钢材调差的部分、甲供材，一审法院认定的数额亦无不当。

关于吴俊霆上诉提出要求辽中政府、近海中盛公司在欠付工程款范围内承担给付责任的问题，因本案工程的合同相对方为辽中房地产公司，一审法院已经判决辽中房地产公司对吴俊霆的合理工程款承担给付责任，现吴俊霆上诉提出要求辽中政府、近海中盛公司在欠付工程款范围内承担给付责任没有事实及法律依据。

综上所述，吴俊霆的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45894元，由上诉人吴俊霆负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽

审 判 员　相　蒙

审 判 员　曹　杰

二〇二二年五月十二日

法官助理　徐　瑶

书 记 员　焦晓宇

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。