兰州大志天成企业管理咨询有限公司和甘肃鹏兴建设工程咨询有限责任公司委托合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘01民终1574号

上诉人（原审被告）：兰州大志天成企业管理咨询有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区白银路街道庆阳路239号广星大厦20楼。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，女，1990年3月15日出生，汉族，该公司法务，住甘肃省白银市平川区。

委托诉讼代理人：***，男，1981年7月1日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省庄浪县。

被上诉人（原审原告）：甘肃鹏兴建设工程咨询有限责任公司，住所地甘肃省白银市靖远县北城区科靖路13号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱***，甘肃仁泽律师事务所律师。

上诉人兰州大志天成企业管理咨询有限公司（以下简称大志天成公司）因与被上诉人甘肃鹏兴建设工程咨询有限责任公司（以下简称鹏兴公司）委托合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初8603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大志天成公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2017)甘0102民初8603号民事判决，驳回被上诉人鹏兴公司的诉讼请求；2、依法判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人鹏兴公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，致使裁判结果失当。1、上诉人在收到被上诉人支付的第一笔款项后，已按合同约定提供了委托代理服务，将被上诉人委托上诉人招聘的6名工程造价师注册至被上诉人名下，截止今日5人依然由被上诉人在使用。被上诉人于2017年6月21日曾向上诉人支付过40000元的社保费用，也可间接证明上诉人注册造价工程师行为，进一步佐证了一审法院事实认定错误。其次，上诉人早已将被上诉人申报资质所需的材料准备齐全(除了要求被上诉人提供的股权转让证明)，但因被上诉人拒不配合按照相关规范性法律文件转让其公司股权给造价工程师导致无法申报，并非一审法院认定的未向被上诉人提供委托代理服务。被上诉人行为已构成实质违约，被上诉人应根据合同约定承担相应的违约责任，而不是将合同目的未实现完全归责于上诉人。一审法院对这一事实认定错误，致使裁判结果失当。2、根据《中华人民共和国合同法》第52条之规定，被上诉人跟上诉人签订的补充协议，其订立是基于被上诉人以欺诈的手段订立的协议，应属无效协议。二、原审审理程序违法。1、兰州市城关区人民法院在2017年11月14日向上诉人送达的开庭传票上书写的审判员是宫伟宸法官，书记员是司源，但是兰州市城关区人民法院送达的民事判决书书写的审判员是**法官，书记员为***，本案的审理人员变动兰州市城关区人民法院并未向上诉人出具变更通知书。2、被上诉人在开庭审理前，违背了诚实信用原则，以欺诈的手段骗取了上诉人的信任，告知上诉人其要撤诉，上诉人相信了被上诉人的虚假陈述，致使未到庭参加庭审活动。

鹏兴公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。被上诉人当时已经委托律师草拟好了股权转让协议，并要求上诉人安排造价工程师按照股权转让协议支付相应的股权受让价款。但上诉人却要求被上诉人将公司60％的股份无条件的转到造价工程师名下，这明显是违法的，而且风险太大。被上诉人要求上诉人以及造价工程师出具书面承诺书，承诺其是为了办理资质受让股份，实际并未出资，不参与公司的经营管理等。所以，上诉人大包大揽、打包票办理工程造价咨询暂定资质、工程招标代理机构暂定级资质根本就是虚假的。二、上诉人声称补充协议以欺骗手段签订，纯属颠倒黑白。事实是当时上诉人在约定的时间内没有办理下来相应资质，是上诉人自己主动提出要被上诉人再给其宽限一段时间，如到期再办不下来无条件退回收取的所有费用。三、上诉人视法律为儿戏，一审法院通知的开庭审理日期，上诉人拒不到庭。

鹏兴公司向一审法院起诉请求：1、被告返还原告支付的代理费共计160000元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年1月5日原告与被告签订《合同书》约定：”甲方将申报”工程造价咨询暂定级资质工程招标代理机构暂定级资质”等相关事务委托乙方代理，代理期限为300工作日，本合同人才费用总额300000元，报批审核费用总额为220000元，在签署本协议三日内支付代办费用120000元......。”同日，原告法定代表人***通过银行转账向被告支付120000元，2017年6月21日，被告收取原告社保费用40000元，并出具收据。但被告未能按合同约定的300个工作日内完成合同约定事项，即2017年3月15日前未能办理完成原告相关资质证书，给原告造成严重经济损失。2017年5月25日，原、被告签订补充协议，约定如被告不能在2017年10月25日前，完成原告委托被告代理的证照，则被告无条件退回已经收取的原告支付给被告的所有费用。截止2017年11月上旬，被告仍未履行合同义务，也不退还相关费用，故酿成纠纷。

一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有约束力。本案中，原、被告之间签订的《合同书》及《补充协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，原告按照合同的约定向被告支付第一次款项，但被告在收到原告款项后，并未按约定向原告提供委托代理服务，对酿成本诉之争，应负全部过错责任，理应向原告退还已收取的代理服务费用120000元。虽然双方合同书中约定社保费用不包括在代办费用中，但原、被告双方在补充协议中约定，如被告不能按约定时间完成原告委托被告代理的证照，则退回已收取的全部费用，故原告支付的40000元社保费用，被告应当予以退回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告大志天成公司返回原告鹏兴公司已支付的代理费160000元。案件受理费1750元（已减半收取），由被告大志天成公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了证据一：《企业资质申报代理合同书》原件1份，证明鹏兴公司与大志天成公司双方存在委托代理合同关系，并就所托”工程造价咨询暂定级资质、工程招标代理机构暂定级资质”资质做了明确约定。证据二：1、工程招标代理机构资格申请表原件一份，2、工程招标代理企业资质申报材料原件一份，3、工程造价咨询企业资质等级申请书原件一份，4、工程造价咨询企业资质申报材料附件材料，证明大志天成公司将所托资质提交建设厅进行了申报，只是因鹏兴公司提供的股权转让证明不符合资质申报标准，从而导致申报不成功。证据三：申报材料刻录光盘一份，证明大志天成公司根据建设厅要求将申报材料刻录成光盘，大志天成公司一直在积极申报所托资质。证据四：1、鹏兴公司章程一份，2、选举股东决定书一份，3、鹏兴公司股东个人简历3份。证明根据资质申报标准，企业出资人中，注册造价工程师人数不低于出资人总人数的60%，且其出资额不低于注册资本总额的60%。而鹏兴公司三位企业出资人并不符合申报所托资质标准要求，不是注册造价工程师，从而影响了资质申报。证据五：1、国家企业信用信息公示系统查询的鹏兴公司股东变更证明一份。2、《工程造价咨询企业管理办法》一份，证明因鹏兴公司出资人自身条件不符合申报要求，在2017年12月5日进行了出资人变更，将出资人***、***变更为***，***，而***、***恰好是大志天成公司提供的注册造价工程师，变更时间在鹏兴公司起诉之后（2017年11月7日），因此证明资质未申报成功系鹏兴公司的违约行为导致的。证据六：1、大志天成公司与注册在鹏兴公司名下的注册造价工程师签订的协议书原件3份以及相应的证书原件4份，复印件3份。2、大志天成公司与注册在鹏兴公司名下的中级职称签订的协议书原件5份。3、大志天成公司与注册在鹏兴公司名下的造价员签订的协议书原件2份及造价员证书原件2本。证明大志天成公司已将申报资质所需技术人员全部注册至鹏兴公司名下，且注册时间为2016年8月2日，并不存在违约行为。证据七：鹏兴公司与大志天成公司提供注册造价工程师签订的劳动合同原件一份。证明劳动合同签订时间为2016年6月10日，以大志天成公司一直在积极申报所托资质，不存在违约行为。证据八：大志天成公司负责人与鹏兴公司负责人2017年11月24日之后短信联系记录一份。证明鹏兴公司在法院起诉后，又对大志天成公司说要去撤诉，然后继续忽悠大志天成公司为其继续办理资质，且因其撤诉谎言导致了大志天成公司在一审中的缺席。经被上诉人质证认为：针对证据一真实性无异议，***的无异议，但该证据不属于新证据。针对证据二上诉人在一审中并未出示，不属于新证据，而且也无法证明上诉人的***的。针对证据三，真实性无法判断，且上诉人并未给被上诉人反馈其办理信息，对于造价资质代理以最终办理下来的证照作为办理下来的完成标准，我方至今未见到办理下来的证照，上诉人并未完成其代理事项。针对证据四，真实性无异议，关联性无异议，对客观性及***的有异议：根据合同约定造价工程师都应该是上诉人来找的，上诉人要求我们将60%的股权转给造价工程师但却不愿意支付兑价也不愿意出具相关承诺书，无法证明上诉人***的。针对证据五，真实性无异议，***的不认可，这两个股东是变更过但是是由于这两个人给我们出具了相关承诺，我们是为了办理资质才变更的。针对证据六，真实性无异议，***的有异议，所有造价工程师都是上诉人找的，与我们企业无关，我们要的是最终的资质，且该证据不属于新证据。针对证据七，真实性无异议，关联性无异议，对客观性及***的有异议，上诉人没有最终完成资质代理成果。针对证据八，三性均不予以认可，无法证明被上诉人的***的，我们在一审开庭后一直等了上诉人几个月的时间让其办理证照，但其一直未办理下来。

对证据一、二、五，被上诉人对其的真实性予以认可，本院予以采信，对于证据三、四、六、七、八，因被上诉人不认可上诉人的***的，与待证事实无关，不予采信。本院二审查明，合同签订后，上诉人将六名工程师注册在被上诉人名下并向建设厅提交了办理资质的有关资料，2017年12月5日被上诉人进行了出资人变更，将出资人***、***变更为***，***，而***、***是大志天成公司提供的注册造价工程师。其余事实与一审法院认定的基本事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订委托代理合同后，履行了注册工程造价师至被上诉人名下及向建设厅提交了有关办理资质的材料，但未能在合同约定的期限内取得相应的证照，在被诉人与上诉人签订的补充协议中明确约定了办理证照的时间，上诉人仍未完成委托办理的证照，构成违约，依约定上诉人无条件退回收取的所有费用。上诉人上诉称一审法院事实认定错误，致使裁判结果失当。上诉人在合同履行中虽履行了向有关部门提交办证的材料及将工程造价师注册在被上诉人名下，但合同中约定完成委托代理事务以取得证照为标准，至本案诉讼中，仍未达到约定的完成代理事务的标准。另外，双方当事人在合同中未约定在办理资质时被上诉人要配合上诉人将其股权变更至注册工程造价师名下，被上诉人虽未按有关规定办理股权变更，但不违反合同约定，因此，上诉人认为一审认定事实错误的问题，无事实依据不予支持。上诉人称原审程序违法的问题，经审查，一审开庭审理中，已告知了双方当事人审理案件审判人员**，因上诉人无故缺席庭审，未能知悉审判人员的变动通知，责任在于上诉人，一审法院适用简易程序审理并无不当。至于上诉人未能参加一审庭审是由于被上诉人虚假陈述导致其未能参加庭审活动，无事实依据不予支持。

综上所述，大志天成公司的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3500元，由上诉人兰州大志天成企业管理咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员关涛

二〇一八年八月二十三日

书记员***

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