**、***与常州市恒润建筑安装工程有限公司、瓜子汽车服务（天津）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏03民终2355号

上诉人（原审原告）：**，男，1976年10月10日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：杨波，江苏京楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李乔，江苏京楚律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月18日生，汉族，住江苏省邳州市新城区。

委托诉讼代理人：李太光，江苏尊鼎力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙超，江苏尊鼎力律师事务所律师。

原审被告：常州市恒润建筑安装工程有限公司，住所地江苏省常州市钟楼经济开发区玉龙南路213号钟楼高新技术创业服务中心大楼8876号。

法定代表人：徐建国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜建南，江苏剑南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：印明宗，江苏剑南律师事务所实习律师。

原审被告：瓜子汽车服务(天津)有限公司，住所地天津市武清区京津电子商务产业园综合办公楼1319室。

法定代表人：曹士军，该公司执行董事。

上诉人**、上诉人***因与常州市恒润建筑安装工程有限公司（以下简称恒润公司）、瓜子汽车服务(天津)有限公司（以下简称瓜子汽车公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人杨波、李乔，上诉人***的委托诉讼代理人李太光、孙超，原审被告恒润公司的委托诉讼代理人姜建南、印明宗到庭接受询问。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判***支付**工程款利息(以135000元为基数，自2018年6月9日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际偿付之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算),并支付律师费11000元；二、诉讼费由***负担。事实和理由：一审判决对于**工程款的利息和律师费没有支持，应予纠正。1、根据最高院《建设工程施工合同司法解释》第17条之规定，欠付工程款利息为法定孳息，只要存在欠付工程款的事实，即应当判令支付利息，否则即是对恶意拖欠工程款的纵容。2、根据合同法第57条规定，合同无效不影响解决争议方法条款的效力，双方关于发生纠纷律师费负担的约定，属于解决争议方法条款，应当予以支持。

***针对**上诉答辩称：1、**的上诉无事实和法律依据，***按照合同约定正常支付了工程款，不存在恶意拖欠工程款的行为。2、一审判决认定**存在违约情形，按照法律规定，违约方无权请求守约方支付律师费。请求驳回其上诉请求。

恒润公司针对**上诉述称：一审认定事实清楚，适用法律正确，一审驳回**对恒润公司的诉请正确。

上诉人***上诉请求：1.请求二审法院查清事实后依法改判或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，**提交的录音，无法证明涉案工程存在增加的工程量。根据***提供的微信聊天截图以及**本人陈述，***与**之间协商过增加2万元工程价款一事，但是并未谈拢，之后**就撤场了，显然双方原约定的28万元固定价款并未变更。***于2018年9月13日、9月23日分别支付给**2万元，时间虽然与双方协商增加价款的时间2018年9月15日接近，但不能认定为是新增工程量价款，**已经明确表示不做后续工程并撤场退出。2018年9月，***已经安排其他人进场施工消防水管、防火卷帘、烟雾报警器等设施，***不可能在**撤场的情况下还向其支付新增价款，上述4万元并不是新增价款，而是***支付给**的原固定价款合同的剩余部分价款。其次，**提供的录音对话内容含糊不清，双方争吵不断，根本无法反映存在增量的事实，***在录音中也从未认可存在增加4万元工程量的情况。录音里**说“我后面拿了4万，那是增加的工程量，跟前面又不牵扯”；***回答“跟那增加的工程量，我怎么不牵扯”。这句话为“我哪里增加工程量了”的方言表达，说明***否认了存在增加量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，**没有完成其对于工程量的举证义务。2.**未做消防应急照明的事实，一审没有查清。根据***和**的施工协议，**承包范围是“设计图纸内消防水、消防电”。“消防电”包含“消防应急照明”，是行业皆知的事实。**在庭审中明确承认未做消防应急照明，一审没有就该部分减少价款，给***造成不必要的损失。**有关未施工“应急照明”的自认，说明其未施工完毕。3.就**违约行为，一审在认定价款的时候没有充分考虑。虽然***和**签订的《工程承包协议书》无效，但结合本案实际情况，应参照**施工的工程量及《工程承包协议书》，结算相应价款。一审认定**存在违约，但并没有考虑***有关依**违约情形减少工程价款的请求，违反了建设工程司法解释第十一条“发包人可以请求因承包人过错而减少工程价款”的规定。综上，请求贵院查明事实，依法改判或发回重审。

**针对***的上诉答辩称：***的上诉理由不能成立，理由如下：一、关于增量工程问题。2018年6月施工结束后**即撤场，2018年9月***又联系**，以有增量工程且要在2018年9月25日开业前完成为由，让**继续施工增量工程。**当初就增量工程的报价是6万元，后来双方谈妥增量工程价款为4万；**进场施工的当天，***没有支付该增量工程款，而且要求变更增量工程价格为2万元。**明确告知***，4万元增量工程款一分钱不能少，少一分都不干，否则就撤场。因为原合同约定的应付款拖欠，**要求增量工程价款必须先支付。后***同意按照4万元结算新增工程，并且先于拖欠的合同内工程款支付4万元增量工程款。关于增量工程的相关证据，**举证的**与***的录音证据可以充分证明。***上诉状中对录音内容的曲解，明显不能成立。***举证的部分微信截图，虽然不完整，但即使***删减后的部分微信聊天内容，也可以印证增量工程款的事实。二、关于应急照明问题。1、双方签订的合同内容为消防改造工程，在双方签订合同之前，“应急照明”早已施工完毕，根本不存在将“应急照明”纳入本案施工范围内的问题。2、***主张“消防电”包括“应急照明”是行业内皆知的事实，这一说法错误。合同约定的“消防电”是弱电，是火灾自动报警系统，“应急照明”属于强电，“应急照明”并不在合同约定的施工范围之内。3、通过咨询专业人士及网上查询，“应急照明”属于照明系统的一种，涉案项目中，仅通过火灾自动报警系统联动“应急照明”控制而已。“应急照明”安装施工不属于消防安装工程。4、一审判决认定瓜子汽车公司就涉案工程的发包价格为587000余元，除2万多元质保金外，瓜子汽车公司已经全部向***付清。***将工程转包给**的价款为28万元，该价款不到原发包价款的一半，说明**的施工范围只是***施工范围的一部分，***所主张的应急照明、防火卷帘等均不属于**的施工范围。同时，瓜子汽车公司向***全部付清工程款的事实，也可以通过**举证的录音相互印证，**在本案合同履行中不存在任何违约行为。三、一审认定**存在违约不当。涉案工程未能及时验收，是由于***责任所致，**举证的录音可以充分证明这一事实。工程完工后，***电话不接，人也找不到，相关资料无法递交。涉案工程已实际交付使用。四、***在一审从未提出过因承包人过错要求减少工程款的请求。

原审被告恒润公司针对***的上诉述称：没有意见。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令恒润公司、***共同支付工程款14万元、律师费11000元，并按照同期银行贷款利率支付利息至实际偿付之日（利息以14万元为本金，从2018年6月9日开始计算）；瓜子汽车公司在欠付工程款的范围内承担责任。2.诉讼费用由***、恒润公司、瓜子汽车公司承担。事实和理由：瓜子汽车公司与恒润公司就徐州市新城区瓜子二手车展厅工程签订了施工合同，恒润公司与***将涉案消防改造工程分包给**，***与**于2018年5月5日签订一份《瓜子二手车展厅消防改造工程》工程承包协议书。协议签订后，**依约履行了合同义务，涉案工程于2018年6月7日竣工并已经交付***、恒润公司、瓜子汽车公司使用，但是***、恒润公司、瓜子汽车公司未能依照合同约定支付工程款，尚欠14万元未能支付，经多次催付无果，恒润公司、***均以瓜子汽车公司尚未向其付款为由拒绝向**付款，无奈具状诉至贵院，请求依法予以保护。

一审法院查明：2018年5月5日***（发包人、甲方）与**（承包人、乙方）签订《工程承包协议书》一份，合同第一条工程概况约定：工程名称瓜子二手车展厅消防改造，地点徐州市奥体中心，工程承包范围设计图纸内消防水、消防电、包工包料。合同第二条合同工期约定：工期总工天数30天，开工日期2018年5月8日，竣工日期（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间）：2018年6月9号。合同第三条合同价款与付款方式约定：固定总价，合同价为人民币28万元；工程进行到一半付总工程款的50%（14万元），工程结束付45%（12.6万元），剩余5%作为质保金，保质期为一年。合同第五条竣工验收与竣工结算约定：工程竣工验收标准为国家和行业现行各项验收标准及甲乙双方的有关约定；工程竣工验收合格后，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，之后双方参照本合同书约定的合同价款及补充条款约定的合同价款调整等内容，进行工程竣工结算。合同第九条违约责任、索赔约定：甲方无正当理由未按合同约定付款，收到乙方的书面催款通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，向乙方支付应付款项千分之二的违约金；工程未通过验收前，甲方擅自使用造成损坏的，由甲方承担相应责任，工程本身质量原因造成的除外；工程如未按合同约定时间竣工，每延误一天，乙方必须向甲方支付本工程总造价的千分之二的违约金；工程未达到合同规定的质量验收标准或未通过政府消防主管部门验收，乙方承担由此给甲方造成的一切损失，同时乙方必须在甲方指定的期限内无偿返工直至通过消防验收；如果双方在履行本合同中产生纠纷无法协商一致解决的，则违约方应承担守约方为维护自己权益支出的包括但不限于差旅费、诉讼费、取证费、律师费等费用。合同还约定了其他相关事项。

上述合同签订后，**按照合同约定进场施工，***通过支付宝转账方式于2018年5月28日向**支付工程款5万元，于2018年5月30日向**支付工程款4万元，于2018年6月1日向**支付工程款5万元，于2018年9月13日向**支付工程款2万元，于2018年,9月23日向**支付工程款2万元。在本案一审庭审中，***称：**逾期完成施工，且要求撤场，存在违约。**称：其按照合同约定期限完成施工，后***提出增加工程量，新增工程量价款2万元，**没有同意，双方协商未果，**提出撤场；后双方协商确认新增工程量价款4万元，**完成增量工程的施工，***已将该增量工程价款4万元支付**。***提供其与**的微信聊天记录一份，显示聊天时间为2018年9月15日前后，朱：给你增加两万做就做，不做就停，马上给我答复。杨：你找别人干吧。朱：你讲的话要负责任的，老杨！杨：我下午撤场，因为价格的原因，我不能赔钱。朱：一马归一马，我马上安排其他人进场，如果有问题可通过司法途径解决！一言为定，你确定撤场吧？杨：是的。朱：**是你自愿要退场的吗？杨：价格原因，双方谈不拢。朱：你也不需一口价哇，适当点别太过火呀……。

**提供其与***通话录音一份，通话时间为2018年12月15日。……我打电话你值当的心情不好吗，我要钱还错了，我从6月份你就给我打电话让我准备资料验收验收，我什么资料也给你弄了，你电话打吗爱接不接，找你也找不着，你也不来。朱：你找我找不着，电话不打，我都已经给你讲了，对吧，什么情况，你给我讲，有这么做的么？……朱：我付你多少钱了？杨：你付我14万，总共28万。工程结束付45%，那45%在哪了？到现在没见着一分，中间几个月，我给你打过两个电话，你说你安徽那边工地出点事，困难什么的，我也没要过，对吧，这都年底了，朋友归朋友，再说柴勇关系，本身跟他是好朋友……。朱：你不知道吗，我那付款记录清清楚楚的打的钱，你自己不清楚吗，对不对？……杨：我后面拿了4万，那是增加的工程量，给前面又不牵扯。朱：我跟那增加的工程量，我怎么不牵扯。杨：你前面的合同还没履行完呢。朱：你不要给我讲那个。……杨：你的意思是按合同不该给我钱是不是？朱：我什么按合同，到现在为止，人连验收还没有验收。杨：他一毛咯不给你，他验收不验收，跟我一分钱关系都没有，你按合同，你怎么跟我签的，你给我钱就行了。朱：我给你讲，那活是谁干的，你不验收，人家怎么给你钱。杨：你给他怎么签的，跟我没关系；你跟我签的合同，你按合同履行就行啦。朱：你给人家干活，没达到验收要求、使用要求，那人家给你钱。……

在本案一审庭审中，**陈述，***挂靠恒润公司与瓜子汽车公司建立施工合同关系，并提供落款日期为2018年4月23日的授权委托书一份，该委托书载明：委托人恒润公司，被委托人***，兹证明该同志在本单位工程部门任徐州项目经理，因我（单位）徐州奥体瓜子二手车销售4S店工程需办理消防设计审核事宜，委托其代理我（单位）处理本案有关事务，本单位将承担被委托人行为的全部法律后果和法律责任，授权的权限如下：配合提供公安消防机构涉及审核所需的材料；代理委托人（委托单位）签收受理凭证和法律文书。

恒润公司对授权委托书的真实性无异议，认为该授权委托书委托事项为消防设计审核事宜，而非施工。

瓜子汽车公司亦否认与恒润公司就涉案消防改造工程签订施工协议。

关于涉案消防改造工程的由来，***陈述：其朋友徐力是涉案场所的二房东，瓜子二手车准备租用该场所开瓜子二手车展厅。因为消防不过关，徐力找到我，让我接这个工程。因为当时我在南京有工程，分不开身，就找到我朋友柴勇。柴勇就把**介绍给我，我就和**签订了合同。就涉案工程，我没有和其他人签订任何合同。当时我准备挂靠恒润公司施工，最后没有谈妥，就没有挂靠。

一审庭审中，瓜子汽车公司提供徐州奥体瓜子二手车展厅消防施工服务采购合同和银行电子回单两份，主张就涉案消防工程，瓜子汽车公司与徐州市建安消防工程有限公司签订合同，并履行了所有的应付款义务。上述施工服务采购合同载明的甲方为瓜子汽车公司，乙方为徐州市建安消防工程有限公司，工程内容徐州奥体瓜子二手车展厅，施工内筒包括消防水管、喷淋栓箱防火卷帘、烟雾报警器安装及检测、验收，工期定于2018年9月1日开工，2018年9月25日完工。该份合同载明的乙方联系人为***。对于该份证据，***陈述：徐力是涉案场所的上一手承租人，徐力对涉案房屋进行初步的消防改造后转租给瓜子汽车公司，瓜子汽车公司又对涉案场所的消防进行进一步改造，上述合同及付款证明与本案没有关联性。

一审庭审中，***陈述，除上述举证已支付**的18万元外，就涉案工程其另行向**支付工程款15000元。**认可确实存在15000元的转账，但主张该15000元系**在常州为***做一个教育机构的消防改造工程，***为该工程支付的工程款。经核实，***认可其中10000元系另外工程的工程款，5000元系案涉工程的工程款。**称工程发生久远，取证较为困难，且到常州取证成本较高，不再提供其他证据。**主张其举证的录音中就***的付款情况，双方对话内容可以充分证明案涉工程支付款项是18万元。

一审另查明：涉案场所瓜子汽车公司于2018年9月底开始营业。2019年9月2日徐州市公安消防救援支队以涉案场所未经消防安全检查擅自营业为由，对瓜子汽车公司徐州云龙分公司作出行政处罚。

一审法院认为，**与***均不具有消防工程施工资质，故双方签订的《工程承包协议书》应认定为无效，但涉案工程**已进行了相应的施工，虽未经竣工验收，但***已接收，并交付给瓜子汽车公司。同时根据***的陈述，瓜子汽车公司接受涉案场所及消防改造工程后，又对涉案场所的消防进行进一步改造，且***作为徐州市建安消防工程有限公司的联系人参与了后续的施工。综上，双方应参照**施工的工程量及《工程承包协议书》结算相应的工程价款。

一、关于***应向**支付工程款的数额问题。

***抗辩称**未完成施工，且存在逾期未完工的情形。但根据双方合同约定，涉案消防改造工程固定单价28万元。根据**提供的其与***的通话录音以及***提供的微信聊天记录能够认定，后经双方协商，增加部分工程量，增加工程量的价款为4万元。在通话录音中，***并未就**施工的工程量及完工期限等情形提出异议，仅是对付款条件是否成就（工程验收）提出异议，故对于***的上述抗辩，不予采信。认定**就涉案工程施工工程量的价款为32万元。

关于***已付的工程款问题。**认可就涉案工程已收到***支付的工程款为18万元，另收到的***支付的工程款15000元并非涉案工程的工程款。***经核实后认可15000元中10000元系另外工程的工程款，但5000元是支付的案涉工程的工程款。根据双方当事人的上述陈述，一审法院认为，**应举证证明已收到的5000元工程款并非案涉工程的工程款，但**以工程发生久远，取证较为困难，且到常州取证成本较高为由，不再提供其他证据。**的上述理由并不能免除其相应的举证责任，故对于**的上述陈述，不予采信。

综上，就涉案工程，**已收到***支付的工程款185000元，***还应向**支付工程款135000元。

二、关于**主张的逾期付款利息及律师费的诉讼请求。

对于**的该项诉讼请求，均不予支持，理由如下：1、涉案《工程承包协议书》系无效合同，双方关于逾期付款违约责任及律师费的条款当然无效。2、即便涉案合同有效，根据合同约定，**施工完工的标准为工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证，但根据一审法院查明的事实，**施工的工程并未经消防部门验收合格，亦存在违约情形。

三、关于恒润公司、瓜子汽车公司应否承担责任以及承担责任方式的问题。

根据**提供的证据以及庭审查明的事实，并不能够认定***挂靠恒润公司承包涉案消防改造工程，亦不能认定恒润公司承包涉案工程后将工程分包给***；同时亦不能认定**施工的涉案工程系瓜子汽车公司发包，故恒润公司、瓜子汽车公司不应承担相应的责任。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，***向**支付工程款135000元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3404元，公告费260元，共计3664元，由**负担664元，***负担3000元。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、**有关利息和律师费的主张能否成立；2、***有关不存在增量工程4万元的主张能否成立；***有关因**违约、未施工应急照明等情形，扣减**工程款的主张能否成立。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为：

一、**有关利息和律师费的主张

首先，涉案《工程承包协议书》系无效合同，双方有关律师费的约定，属于合同第九条“违约责任”项下条款，该违约责任条款属于无效条款，一审法院以此为由判决不支持**有关律师费的主张，并无不当。

其次，建设工程司法解释第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间。（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”。

虽然双方工程承包协议书为无效合同，如果付款义务方未按照合同约定支付工程款，也应参照合同约定的付款期限支付逾期付款利息。

双方合同中约定的付款方式为：“工程进行到一半付总工程款的50%，工程结束付45%，剩余5%作为质保金，保质期为一年。”

一审认定瓜子汽车公司2018年9月底开始营业，则涉案工程施工结束并交付使用的时间应认定为2018年9月30日。

按照合同中付款方式的约定，2018年9月30日***应付款数额为32万元×95％=30.4万元。2018年9月30日***欠付款数额为30.4万元-18.5万元=11.9万元。按照质保期为一年的约定，至2019年9月30日合同约定的一年质保期期满，质保金32×5％=1.6万元应予支付。

综上，按照一审中**的主张，根据已查明的案件事实，本案利息计算方式如下：1、以11.9万元为本金，按照银行同期同类贷款利率，自2018年10月1日起，计算至2019年8月19日。2、以11.9万元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起，计算至2019年9月30日。3、以13.5万元为本金，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月1日起，计算至付清之日止。

二、***有关增量工程4万元的主张问题；***有关因对方违约扣减**工程款的主张问题

***上诉主张双方不存在有关4万元增量款的约定，但通过当事人提交的微信聊天记录及电话录音，可以认定双方之间存在增量工程，双方就增量工程价款问题进行了协商。根据朱岩松与**之间的电话录音，该电话录音中明确提到4万元增量工程款的问题。故根据现有证据，一审法院认定在原合同价款之外存在4万元的增量工程款，并无不当。***有关4万元增量工程款的主张不能成立。

应急照明是否属于双方合同约定的施工范围，双方存在争议，***没有举证证明应急照明属于原合同约定的施工范围。***有关**未施工应急照明的主张，没有证据予以证实。***以**违约为由要求扣减工程款的主张，***就此也并未提供证据证实其主张。

综上所述，上诉人**的上诉理由部分成立，***的上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初863号民事判决第二项，即“驳回**的其他诉讼请求”。

二、变更徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初863号民事判决第一项为：“本判决生效之日起十日内，***向**支付工程款135000元及利息（利息计算方式如下：1、以11.9万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，自2018年10月1日起，计算至2019年8月19日。2、以11.9万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起，计算至2019年9月30日。3、以13.5万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年10月1日起，计算至付清之日止）”。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3404元，公告费260元，共计3664元，由**负担664元，***负担3000元。

**预交的二审案件受理费375元，由**负担180元，***负担195元。***预交的二审案件受理费3000元，由***负担

本判决为终审判决。

审判长　苏　团

审判员　宋新河

审判员　张　伟

二〇二〇年八月二日

书记员　侯梦池