中科深兰（福建）环境科技有限责任公司、龙岩烟草工业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）闽08民终1155号

上诉人中科深兰（福建）环境科技有限责任公司因与被上诉人龙岩烟草工业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初2321号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中科深兰（福建）环境科技有限责任公司（下称中科深兰公司）的委托诉讼代理人王忠彬、游菊兴，被上诉人龙岩烟草工业有限责任公司（下称龙岩烟草公司）的委托诉讼代理人林天文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中科深兰公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人龙岩烟草公司要求上诉人支付违约金33万的诉讼请求。事实与理由如下： 一、案涉合同无法继续履行是因被上诉人原因致使合同事实上履行不能，而非上诉人单方恶意违约或不履行合同义务所致。 （一）中标案涉工程后，上诉人随即就为履行合同义务开展了相关工作，不存在单方恶意违约或故意不履行合同义务的情形

二、上诉人于2020年1月15日发送的《关于终止合同的函》系按被上诉人的要求及修改意见而出具的，是双方就解除合同协商一致达成的结果 因案涉合同约定的纯电化学工艺不可行，且上诉人先后两次提供的改进方案被上诉人均无法通过，为此被上诉人委托律师于2020年1月6日向上诉人发送律师函，上诉人收到律师函后与被上诉人的经办人多次电话沟通（具体人员为：中科深兰的王忠彬、龙岩烟草工业公司的袁建明），后按被上诉人员工袁建明及相关领导的指示和要求，在确定不继续履行合同后先向被上诉人提交了份《关于放弃中标及中止合同的函》；因被上诉人提出合同已签订不存在放弃中标，且应为“终止合同”而非“中止合同”，同时被上诉人的员工对上诉人提交的《关于放弃中标及中止合同的函》进行了相应修改并发回给上诉人，故上诉人本着友好协商的态度按被上诉人的修改意见及要求重新出具了一份《关于终止合同的函》。因此，上诉人认为上诉人于2020年1月15日发送的《关于终止合同的函》系按被上诉人的要求及修改意见而出具的，是双方就解除合同协商一致达成的结果，非上诉人单方违约、擅自终止合同。 三、一审判决以上诉人收到律师函后未按函件要求在5日内缴纳履约保证金为由认定上诉人违约，并判决上诉人支付33万元违约金有误且显失公平 如前所述，被上诉人委托律师于2020年1月6日向上诉人发送律师函中虽有催促上诉人在收到函件后5日内缴纳履约保证金，但在此5日期间内，双方已共同确定合同不再履行，且上诉人已按被上诉人的要求及指示内容、意见向被上诉人先后提交《关于放弃中标及中止合同的函》、《关于终止合同的函》，即原律师函要求缴纳履约保证金的事实基础已不存在，因此按双方沟通的意见，上诉人已无需于收到律师函后5日内缴纳履约保证金；但一审判决对此事实未予以查明。因此，一审判决以上诉人收到律师函后未按函件要求在5日内缴纳履约保证金认定上诉人违约，并判决上诉人支付33万元违约金有误。 另，一审判决对于案涉合同属事实上履行不能这一事实不予以认定，避重就轻直接以上诉人未缴纳履约保证金为由认定上诉人违约并判决上诉人支付33万元违约金有失公平原则。退一步讲，对于合同履行不能，即使上诉人对此存在过错，但非上诉人单方恶意违约或故意不履行合同所致，且上诉人为了案涉合同的履行已投入大量人力、物力、财力开展水质检测、工艺试验检测等工作，耗费重多，判决上诉人支付33万元违约金明显过高；且被上诉人未能提供任何证据证实合同不能履行给其造成的损失。因此，一审判决上诉人支付33万元违约金有误且显失公平。 综上，鉴于案涉合同约定的纯电化学工艺不可行，而被上诉人不肯接受上诉人先后两次提供的改进工艺方案，合同确已事实上履行不能，上诉人同意解除案涉合同；但对于案涉合同事实上履行不能双方均有过错，上诉人不存在单方恶意违约或故意不履行合同义务的情形，且一审判决认定上诉人未按期履约保证金属认定事实错误，故一审判决上诉人支付33万元违约金没有事实与法律依据，且显失公平。请求贵院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决第二项，并改判驳回被上诉人的该项诉讼请求。 龙岩烟草公司辩称，上诉人中科深兰公司存在严重违约，其上诉理由不能成立。一、依照惯例，在招标文件有交纳履约保证金要求的，中标后签订合同前承包方应交纳，以表明承包方可以完全履行合同。本案双方签订合同之后，中科深兰公司未按照合同第三条规定交纳履约保证金。答辩人的工作人员多次催促中科深兰公司马上提交履约保函或保证金，但其拖延不交，违约的主观意愿非常明显。答辩人在2020年1月6日委托法律顾问向中科深兰公司发出律师函，再次催促其提交履约担保，但中科深兰公司仍置之不理；二、中科深兰公司无法提供符合招投标文件规定的工艺方案，并在签订合同之后提出无法按照纯电化学工艺技术实施本项目，这属于中科深兰公司的根本性违约。本项目的招标文件规定：“新建的污水处理站采用纯电化学工艺技术，不得采用电化学+其他处理的组合方法。”中标人的实施方案要与招标文件和合同约定的方案保持一致。中科深兰公司在投标前已经完全掌握了污水的水质情况，污水水质及水量在其投标前后没有变化。中科深兰公司在《投标人承诺函》中承诺“我公司完全同意和接受公开招标书的一切规定和要求”污水站集水池废水的电导率、PH值及废水的水量，其在投标前已经完全掌握。其在中标后2019年10月29日、11月26日到现场取样，测得的指标与投标前的指标基本相同。其在上诉状中称“因没有电导率、PH值参数，致使其作出错误判断”，明显与事实不符。本项目历经3次招标，所有投标人均未对纯电化学工艺方案提出异议，表明该工艺是可行的。中科深兰公司先后两次参加了投标，其作为专业的污水处理机构，在签订合同前并未对该工艺提出任何质疑，在其投标文件中的技术方案内容也是围绕此工艺编制。现中科深兰公司主张双方签订的合同事实上履行不能，没有合法有效的证据可以支持；三、中科深兰公司无法按期履行合同，未能在合同约定的到货时限内（即合同签订后100天内）将货物送到项目所在地；四、双方尚未就解除合同的事项达成一致意见。中科深兰公司主张《关于终止合同的函》是双方协商一致的结果，没有事实根据。在签订合同后，中科深兰公司迟迟不履行合同，不管其意向是放弃中标，还是终止合同。因中科深兰公司违约，根据合同约定，应按照合同约定支付违约金。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

龙岩烟草公司向一审法院起诉请求：1.确认原告龙岩烟草公司与被告中科深兰公司于2019年11月18日签订的《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目合同》于2020年3月12日解除；2.判令中科深兰公司支付龙岩烟草公司违约金33万元。 一审法院认定事实：2019年9月10日龙岩烟草公司发布龙岩烟草公司“动力二期污水系统升级改造项目（三次招标）”招标公告，该项目技术要求：新建污水处理站全工艺段只允许采用纯电化学工艺技术，不得采用电化学+其他处理的组合方法。“投标须知”要求按合同价款的10%缴纳履约保证金。中科深兰公司根据招标公告的要求，做了前期准备工作（包括对污水取样、试验），于2019年10月8日提交了《投标文件》并中标。11月18日龙岩烟草公司与中科深兰公司签订《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目合同》。合同约定，承包方式为固定总价包干，合同不含税总价为330万元，含税总价为359.7万元（合同含税总价应包括但不限于方案勘察、设计、设备制造、安装、土建改造、钢构雨棚的建造、配套给排水、配电等公用工程、监控系统和辅助设备安装以及系统调试至符合要求，以上所需的设备、材料采购；设备运输、保险、装卸、现场安装及调试、交叉施工配合、赶工措施、垃圾清理、专用维保工具、投入运行直至系统验收合格的全过程，以及售后、培训服务；税费；设备安装完成后验收应由有资质的第三方检测并提供检测报告）。交付时间：自开工之日起200个日历天内全部竣工验收合格，开工时间以龙岩烟草公司书面通知为准。具体时间分为：（1）到货时间：合同签订后100天内；（2）施工时间：到货后100天内。合同第三条约定，履约保证金按合同价款的10%计取，以银行转账或银行保函的形式提交。采用银行保函，保函必须是不可撤销、无条件、见索即付的。逾期未缴纳履约保证金，龙岩烟草公司有权解除中标通知书及合同，由此产生的损失由中科深兰公司承担。合同第九条对违约责任、合同解除及争议解决进行了约定，其中第2款约定，中科深兰公司未按期交付的，每逾期一天，按合同价款的万分之三计算违约金…；逾期交货或超过10天的，中科深兰公司除按上述标准支付违约金外，龙岩烟草公司有权单方解除合同。第7款约定，合同生效后，任何一方不得擅自解除合同；一方无正当理由解除合同或因一方违约导致守约方行使合同解除权的，则违约方应向守约方支付合同总价10%的违约金。合同第十条第二款约定，本合同一经签署，未经双方同意，任何一方不得随意更改本合同。合同还规定了质量要求和付款方式等内容。 合同签订后，中科深兰公司未缴纳履约保证金，亦未在合同签订后100天内到货。中科深兰公司又先后于2019年10月29日、11月26日取样、试验，认为污水水质不适用电化学工艺而应采用微电解+生化工艺处理方法，提出了二份技术方案，双方二次召开评审会，龙岩烟草公司要求按照《公开招标书》的技术方法，不同意中科深兰公司的新的处理方法。龙岩烟草公司委托律师于2020年1月6日向中科深兰公司发出律师函，要求其按照招标文件履行合同，并在收到该律师函的5日内提供履约担保，按规定缴纳履约保证金。中科深兰公司于1月9日收到该律师函，于1月15日向龙岩烟草公司发出《关于终止合同的函》，表示电化学工艺受现场条件下不能达到实施要求，新工艺方案未能获得龙岩烟草公司通过，提出终止合同。此后，双方均委托律师向对方发出律师函。期间，中科深兰公司委托林鑫、高洪刚、陈锦文等三位环境工程高级工程师对该升级改造项目的建设工艺进行可行性论证，2月20日作出的结论是：不适用纯电化学工艺。3月11日，龙岩烟草公司的律师向中科深兰公司发出律师函，解除双方签订的《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目合同》，要求中科深兰公司支付违约金33万元。中科深兰公司于3月12日收到该律师函。

如一审判决查明，上诉人于2019年10月8日中标案涉工程后即配合被上诉人制作技术方案，先后于2019年10月29日（在合同签订前就已开展工作）、2019年11月26日前往被上诉人处取样、试验，经检测及试验发现污水水质不适用电化学工艺，为确保污水处理事项能正常进行、上诉人根据污水水质检测结果开展了多次小试及中试研究试验，并结合试验结果及可行性先后两次向被上诉人提交了二份技术方案等，这些事实可充分证实上诉人自中标后就积极履行合同、不存在单方恶意违约或故意不履行合同义务的情形。 （二）上诉人不存在故意不按招标要求及合同约定采用纯电化学工艺履行合同的情形，而是该工艺不可行 上诉人根据双方共同提取废水水样经多次中小试验研究并请教了中科院城市环境研究所、福州大学等科研权威机构相关专家，得出结论：被上诉人动力二期污水系统日处理量达到300吨/天，废水电导率 （三）被上诉人对造成案涉合同履行不能这一后果存在重大过错 被上诉人在案涉污水处理项目招标前未就纯电化学工艺是否适用进行可行性评估，使用错误的工艺进行招标；且被上诉人在案涉污水处理履行项目招标时，在招标文件中仅公示了COD值、氨氮两个参数，而对于与纯电化学工艺有着极其重要的污水的“电导率”及PH值两项数据却予以隐瞒、未予以公示，致使上诉人作出错误的判断。经上诉人多次试验且明确向被上诉人提出案涉污水处理系统升级改造项目的水质条件无法匹配合同工艺，先后提供两次可行的改进工艺方案并主动与被上诉人对该工艺改进方案讨论评审时，被上诉人没有面对水质条件无法匹配合同的客观事实，断然拒绝工艺改进方案。因此，上诉人认为，被上诉人对造成案涉合同履行不能这一后果存在重大过错。 因此，案涉合同无法继续履行是因被上诉人原因致使合同事实上履行不能，而非上诉人单方恶意违约或不履行合同义务所致。鉴于，现案涉合同确认无法履行，上诉人同意解除合同，但双方对此均有过错，一审判决认定上诉人违约没有事实依据，依法应予以纠正。

一审法院认为，缔约过失责任是指在合同成立前的缔约过程中，一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所应尽的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，应承担的民事责任。本案中，龙岩烟草公司在招标文件对涉案项目提出了技术要求即采用电化学工艺，中科深兰公司在投标前也作了充分的准备包括取样、试验，并以此提交了投标文件。在合同签订后，中科深兰公司提出招标文件的技术要求不适用该升级改造项目，其提供的“可行性论证”，不是双方共同委托鉴定机构而是其单方委托技术人员得出的结论，该结论不符合鉴定结论的形式要件和实质要件，而且，本案合同已经成立并已生效。因此，龙岩烟草公司不存在缔约过失，中科深兰公司以此抗辩，不予支持。我国《招标投标法》第四十六条第二款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。我国《招标投标法实施条例》第七十四条规定“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格……”。本案中，龙岩烟草公司在其招标文件以及双方签订的合同中已要求中标方要按总价款的10%缴纳履约保证金，中科深兰公司没有缴纳履约保证金，龙岩烟草公司有权取消其中标资格，但龙岩烟草公司仍与之签订合同，虽该合同第九条无明确规定缴纳履约保证金时间，但约定了逾期未缴纳履约保证金的法律后果，即龙岩烟草公司有权解除中标通知书及合同，可以理解为，在签订合同时即应缴纳履约保证金。如果以未约定缴纳时间，就可以不用缴纳，则缴纳的约定即失去了意义；同样，如果签订合同时不用缴纳，则“逾期”的约定，也显得没有必要。而且，中科深兰公司在2020年1月9日收到龙岩烟草公司的律师发出的律师函后5日内即1月14日前，仍未依约缴纳履约保证金，则按照双方合同的约定，中科深兰公司已经构成违约，龙岩烟草公司有权解除双方的合同，中科深兰公司还应承担违约责任，支付龙岩烟草公司违约金33万元。因此，龙岩烟草公司的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款规定，判决：一、解除龙岩烟草工业有限责任公司与中科深兰（福建）环境科技有限责任公司签订的《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目合同》。二、中科深兰（福建）环境科技有限责任公司应在判决生效之日起十日内给付龙岩烟草工业有限责任公司违约金33万元。案件受理费38216元，减半收取计19108元，由中科深兰（福建）环境科技有限责任公司负担。 二审中，上诉人中科深兰公司向本院提交以下三组证据 证据一：1.《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目处理工艺问题的函》；2.顺丰快递单及签收凭证。以此证明：1.被上诉人龙岩烟草公司提供的水质数据与实际情况不符；2.因水质情况发生变化，为确保案涉合同能够正常履行，上诉人通过多次试验并向有关专家咨询，向被上诉人提供性价比最高的技改方案，即案涉合同无法继续履行并非上诉人单方违约或故意不履行合同造成的；3.上诉人于2019年12月30日将该函件寄送给被上诉人，被上诉人经办人袁建明于2019年12月31日签收。 龙岩烟草公司质证认为，上述证据已经超过举证期限，不属新证据。具体质证意见为：对函件的真实性无异议，对快递签收凭证的真实性不清楚，不是袁建明的签名。这组证据不能证明上诉人的主张，在上诉人投标前后动力二期集水池测量的混合污水数据是一致的，水质情况没有发生变化。

本院经审查认为，因龙岩烟草公司对上述证据的真实性无异议，予以确认。此组证据可以证明双方当事人对案涉项目的处理工艺进行了沟通，故对其与本案的关联性亦予以确认。 证据二：通话录音文字版（附光盘），以此证明：1.上诉人在得知污水水质情况与招标文件不符的情况下，多次通过电话方式与被上诉人的经办人袁建明沟通；2.被上诉人明确知悉案涉合同无法履行系因污水水质与招标文件不符，且被上诉人拒绝按照上诉人的建议通过加酸、加盐的方式解决，最终导致合同无法履行；3.因案涉合同无继续履行的可能性，经双方协商，上诉人在被上诉人的要求、指导下向被上诉人寄送《关于终止合同的函》，并非上诉人单方违约、拒不履行案涉合同。 龙岩烟草公司质证认为，该证据已经超过举证期限，不属新证据。具体质证意见为：对通话的内容无异议，但是通话一方袁建明表示录音前未征得其同意。对上诉人的证明主张有异议，通话录音1、2、3均发生在晚上下班时间，袁建明在第1段通话中表示私人打电话，不是很正式的通话。袁建明是技术部门的人员，无权代表公司决定合同终止后续问题。动力二期集水池的水质在上诉人投标前后没有发生变化，不存在污水水质与招标文件不相符的情形。《关于终止合同的函》经过上诉人盖章确认，对外就是代表上诉人的意见，并不能代表是双方协商解决。 本院经审查认为，因龙岩烟草公司对该录音证据的真实性无异议，予以确认。此组证据可以说明双方当事人的项目经办人对终止合同事宜有过沟通交流的事实，但袁建明仅是公司职员，不是龙岩烟草公司授权代理人，其谈话内容不能代表龙岩烟草公司。 证据三:招标公告相关信息，以此证明：在上诉人中标案涉工程前，被上诉人已就案涉工程进行两次招标，在第一次招标公告中被上诉人未对污水处理工艺予以限制、在第二次招标公告中被上诉人要求采用电化学工艺，但在案涉的第三次招标公告中却要求采用纯电化学工艺。 龙岩烟草公司质证认为，该证据已经超过举证期限，不属新证据。具体质证意见为：对真实性没意见。根据投标情况及项目实际需要，招标人经过集体讨论对招标公告所作的微小变动。而在第一、二次招标的公开招标书“第四部分招标项目及要求”中写明“新建污水处理站采用电化学工艺技术”。应以“招标项目及要求”的描述为准。 本院经审查认为，因龙岩烟草公司对该录音证据的真实性无异议，予以确认。但三次招标公告中对工艺技术的变化与本案无关联性，应以第三次招标公告及双方合同约定的技术要求为准。 被上诉人龙岩烟草公司向本院提交以下二组证据 证据一：微信聊天记录截图，以此证明：被上诉人至少分别于2019年10月31日、2019年11月22日、2019年11月27日、12月2日多次催促上诉人提供履约保函，上诉人一直拖延的情况。 中科深兰公司质证认为，该证据不属于新证据。根据聊天记录双方是根据银行保函的方式履约保函。根据行业规定出具履约保函必须要等待合同签订后，银行才开始走相应的流程，而案涉合同直到2019年的11月18日才签署正式的书面合同文本，上诉人直到2019年的11月26号左右才收到正式的书面合同文本。且在办理银行保函的过程中，对于工艺的问题双方产生争议，致履约保函拖延办理。另外，微信聊天内容中还有谈及关于终止保函的内容。 本院经审查认为，因中科深兰公司对该微信聊天记录的真实性无异议，予以确认。该证据可以说明双方当事人的项目经办人曾对履约保函的办理过程进行了沟通的事实。但袁建明仅是公司职员，不是龙岩烟草公司授权代理人，其行为亦不能代表龙岩烟草公司。 证据二：公开招标书（部分内容），以此证明：本项目三次招标公开招标书“第四部分招标项目及要求”中规定改造方案工艺流程要求：新建污水处理站采用电化学工艺技术。 中科深兰公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。被上诉人提供的这三次的招标公开招标书恰好可以充分的证实，被上诉人在前两次招标过程中，并未采用纯电化学工艺招标，而是在第三次招标的时候，才新增采用纯电化学工艺技术，后面还加上不得采用电化学工艺给他处理的组合方式。 本院经审查认为，因中科深兰公司对该证据的真实性无异议，予以确认。但龙岩烟草公司欲证明的事实，已经在双方的合同及一审判决书中确认。 对于一审判决查明认定的事实，被上诉人龙岩烟草公司没有异议。上诉人中科深兰公司对判决书第八页第三段第五行“中科深兰公司根据招标公告的要求，做了前期准备工作（包括对污水取样、试验）”的表述有异议，认为上诉人仅对污水站集水池水样取样、未对生产车间污水进行了取样。中科深兰公司还认为一审遗漏查明以下事实：1、中科深兰公司收到律师函后，多次与龙岩烟草公司经办人进行沟通，明确因技术不可行不再履行合同，为此中科深兰公司在龙岩烟草公司的要求及指导下向龙岩烟草公司寄送了《关于终止合同的函》，函件内容是龙岩烟草公司修改后定稿的；2、两次方案讨论后，中科深兰公司根据实际情况于2019年12月30日向龙岩烟草公司发出《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目处理工艺问题的函》，建议对其提出的可行性工艺委托第三方权威专家进行认证。对于中科深兰公司的异议，龙岩烟草公司认为：1、前期准备工作以及实验，投保书里有明确要求；2、对《关于终止合同的函》不予认可；3、《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目处理工艺问题的函》真实性无异议，但对其内容不认可。对于双方无争议的事实，本院予以确认。对于中科深兰公司有异议的事实，本院将结合争议焦点一并分析认定。 二审查明，2019年11月26日，上诉人中科深兰公司与被上诉人龙岩烟草公司召开动力二期污水系统升级改造项目合同评审会议，形成以下会议纪要：1、本项目方案处理工艺严格按照招标文件执行；2、本项目不允许加危化品（如盐酸、双氧水等）；3、本项目所处理的废水不得影响公司现有污水处理工艺；4、中标单位应对本项目所处理的废水重新取样测试，为方案调整作充足准备；5、合同为总价包干，并且质保期为两年，中标单位应以此对本项目方案做足充分考量。中标单位根据以上要求对本项目方案作出重新调整，拟定下次方案评审时间为12月10日。2019年12月10日，上诉人中科深兰公司与被上诉人龙岩烟草公司再次召开动力二期污水系统升级改造项目合同评审会议，形成以下会议纪要：1、本项目方案处理工艺严格按照招标文件及投标文件执行；2、中标单位于2019年12月30日前应向我方（龙岩烟草公司）发送关于本项目下一步计划的正式回复函。2019年12月30日，中科深兰公司向龙岩烟草公司发出《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目处理工艺问题的函》，建议：龙岩烟草公司评估以上方案后，可寻找第三方权威专家进行论证，以验证中科深兰公司实验结论和处理工艺，保证选择工艺能达到龙岩烟草公司的要求。2020年2月13日，龙岩烟草公司的委托代理人林天文律师向中科深兰公司发出律师函，律师函中最后一段内容为“基于以上情况，本律师接受龙烟公司的委托，现向贵公司郑重函告：鉴于贵公司无法按照龙烟公司动力二期污水系统升级改造项目招标文件、贵公司的投标文件和双方签订的合同的约定履行主要的合同义务，龙烟公司的合同目的根本无法实现，且贵公司已经提出终止合同的明确要求，龙烟公司同意解除双方签订的合同，贵公司应按照合同第九条第七款的约定，向龙烟公司支付违约金330000元（即合同不含税总价的10%）。请贵公司在收到此函后十五日内付清违约金，并办理合同终止的有关手续。龙烟公司保留进一步采取诉讼措施的权利。”龙岩烟草公司作为委托人身份在律师函上盖章。 二审中，上诉人中科深兰公司向本院申请责令被上诉人龙岩烟草公司提供动力二期污水系统升级改造项目可采用纯电化学工业技术的可行性研究方案。对此，龙岩烟草公司说明只有外出的考察报告，没有可行性研究方案。中科深兰公司还向本院申请对讼争项目是否可采用纯电化学工业技术委托具有相应资质的鉴定机构进行鉴定。对此，龙岩烟草公司认为无需鉴定，也不同意鉴定。具体理由是：1、招标前，烟草公司将要求处理的污水进行实验，证明该项目采用纯电化学工艺的方案是可行的；2、上诉人在招标时应当知道招标的内容以及要求；3、能不能完成招标项目，涉及到投标人的内部掌握的技术问题，核心技术问题的话，很可能是保密的，所以无法鉴定。

双方当事人的争议焦点为：上诉人中科深兰公司对于案涉《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目合同》的解除是否存在过错，是否应当向被上诉人龙岩烟草公司支付违约金。对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，上诉人中科深兰公司与被上诉人龙岩烟草公司于2019年11月18日签订的《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定全面履行自已的义务。合同约定由中科深兰公司承建龙岩烟草公司动力二期污水系统升级改造项目，其中技术协议部分要求升级改造采用电化学工艺技术。合同第九条第七款还约定：合同生效后，任何一方不得擅自解除合同；一方无正当理由解除合同或因一方违约导致守约方行使合同解除权的，则违约方应向守约方支付合同总价10%的违约金。2020年1月15日，中科深兰公司以无法按合同约定的技术方案进行案涉项目的升级改造，无法继续履行合同为由提出终止合同，龙岩烟草公司于2020年2月13日以律师函的形式回复同意解除合同。因中科深兰公司明确表示不再履行合同义务，龙岩烟草公司有权要求中科深兰公司承担违约责任。但根据中科深兰公司提供的《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目处理工艺可行性论证》与陈锦文的证言、《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目处理工艺问题的函》以及龙岩烟草公司提供的两份《动力二期污水系统升级改造项目合同评审会议纪要》具体内容，可以证明中科深兰公司以及中科深兰公司与龙岩烟草公司双方对案涉项目是否可以采用纯电化学工艺技术进行了讨论与论证，并可以确定合同解除的原因是中科深兰公司目前无法采用该项技术对案涉项目进行升级改造，并兼有现场施工条件所致，这属于中科深兰公司客观上履行不能，并非基于其主观上的故意，且龙岩烟草公司亦认为中科深兰公司无法按约履行主要义务，同意解除合同，故应适当减轻中科深兰公司的违约责任。本院酌定中科深兰公司应向龙岩烟草公司支付合同总价5%的违约金，即165000元。招标书明确招标项目应采用纯电化学工艺技术，中科深兰公司在招标书的《技术偏离表》中对第一项服务项目要求“新建污水处理站全工艺段只允许采用纯电化学工艺技术，经过多极电化学处理”，亦作出无偏离的投标响应，并与龙岩烟草公司签订合同。根据上述事实，应推定中科深兰公司在签订合同时应当知道原污水处理池的水质情况。中科深兰公司主张龙岩烟草公司使用错误的工艺进行招标，存在缔约过失，本院不予采纳。基于此，对于中科深兰公司请求责令龙岩烟草公司提供该项目的可行性研究方案以及请求本院对该项目是否可采用纯电化学工业技术委托具有相应资质的鉴定机构进行鉴定的请求，本院亦不予支持。 龙岩烟草公司答辩主张中科深兰公司未按约缴纳履约保证金，未能在合同约定的到货时限内将货物运到项目所在地，亦构成违约。经查，案涉《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目合同》第一条第五款约定：到货时间为合同签订后100天。而双方当事人签订合同的时间是在2019年11月18日，龙岩烟草公司同意解除合同的时间是在2020年2月13日，两者相距尚不足100天。合同第三条约定：履约保证金按合同价款的10%计取，以银行转账或银行保函的形式提交。采用银行保函，保函必须是不可撤销、无条件、见索即付的。逾期未缴纳履约保证金，龙岩烟草公司有权解除中标通知书及合同，由此产生的损失由中科深兰公司承担。但合同没有约定履约保证金具体的缴纳时间，合同签订后的一段期间内，双方对技术方案又进行了多次协调，而龙岩烟草公司书面的催缴时间是在2020年1月9日，距中科深兰公司提出终止合同的时间仅为6天。在此情形下，亦不应苛求中科深兰公司仍应按约缴纳履约保证金。另外，合同明确逾期未缴纳履约保证金的责任是承担龙岩烟草公司由此产生的损失，但龙岩烟草公司没有举证证明其由此产生了损失。故龙岩烟草公司的上述主张，没有事实依据，不予采纳。 综上所述，中科深兰公司的上诉请求部分成立，予以支持。原审判决认定事实有误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初2321号民事判决第一项,即解除龙岩烟草工业有限责任公司与中科深兰（福建）环境科技有限责任公司签订的《龙岩烟草工业有限责任公司动力二期污水系统升级改造项目合同》； 二、变更福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初2321号民事判决第二项“中科深兰（福建）环境科技有限责任公司应在判决生效之日起十日内给付龙岩烟草工业有限责任公司违约金33万元”为“中科深兰（福建）环境科技有限责任公司应在判决生效之日起十日内给付龙岩烟草工业有限责任公司违约金165000元”; 三、驳回龙岩烟草工业有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6250元，由中科深兰（福建）环境科技有限责任公司负担3125元，龙岩烟草工业有限责任公司负担3125元。一审案件受理费38216元，减半收取计19108元，由中科深兰（福建）环境科技有限责任公司负担18305.50元，龙岩烟草工业有限责任公司负担802.50元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　吴英琼 审判员　　李馀彬 审判员　　童寿华

书记员　　钟少娟