威海中州基础工程有限公司、威海恒坤建筑工程有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书

山东省威海经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁1092民初2210号 原告：威海中州基础工程有限公司（统一社会信用代码91371000MA3BX6QA64），住所地威海经济技术开发区泊于镇泊于村东成大路南1号。 法定代表人：梁烜榕，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***、***，山东朝航律师事务所律师。 被告：威海恒坤建筑工程有限公司，统一社会信用代码91371000678136278M，住所地威海经济技术开发区乐天世纪城-19号-B1905。 法定代表人：衣长学，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东合度律师事务所律师。 原告威海中州基础工程有限公司与被告威海恒坤建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2022年10月24日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告威海中州基础工程有限公司之法定代表人梁烜榕、委托诉讼代理人***、被告威海恒坤建筑工程有限公司之委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 威海中州基础工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款221511.3元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2021年8月至12月，原告承揽被告经区城子排水沟改造土石方工程，工程地点位于经区××路××华发新天地北侧，承揽范围包括土石方开挖、破碎、回填、平整、弃土外运等，双方约定挖土方价格22元／ｍ3，回填土方13元／ｍ3，破碎单价400元／小时，小挖110元／小时。工程完工后，原告按约定将工程交付被告，相关部门已经对工程量进行测绘，原告总挖方7904ｍ3，其中土方6401ｍ3，**1503ｍ3，回填4839.1ｍ3，加上挖掘破碎及回填台班等费用，总计工程款341511.3元。被告向原告支付工程款12万元，剩余工程款至今未付。 威海恒坤建筑工程有限公司答辩称，原被告之间未签订土方施工合同，只是口头约定挖出并运走的土方是22元/m3，挖出未运走并现场回填的土方是12元/m3，原告所称的价格不属实。被告认可原告挖出运走的土方为3064.9m3，挖出未运走并现场回填的土方是4839.1m3，合计7904m3。根据双方约定的单价及土方量，被告只欠付5497元。 本院经审理认定事实如下：2021年6月，被告与威海广安城市建设投资有限公司签订建设工程施工合同，约定被告承揽经区城子排水沟改造工程。后原、被告协商由原告为被告进行土石方的挖掘、运输、回填的施工，双方未签订书面合同。现原告已施工完毕，被告已向原告支付工程款12万元。 以上事实，有当事人陈述及书证等在案为凭，双方当事人也没有争议，本院予以确认。 当事人存在争议的事实是：一、工程款的合理数额；二、原、被告之间是否存在以挖出的钢筋抵顶破碎台班费的约定。 关于第一项争议事实。原告主张共计挖出土方7904m3，单价22元/m3，挖出后如需外运不另行收费；回填土方4839.1m3，单价13元/m3（后原告同意回填土方按12元/m3计算），回填用土部分为现场挖出的土，部分从别处拉来。被告主张原告挖出并外运土方3064.9m3，单价22元/m3；挖出未外运原土回填土方4839.1m3，单价12元/m3。双方均未提交任何施工资料。 经查，原告方经理梁烜榕与被告方工作人员**沟通过价格，**曾经通过微信向梁烜榕发送过合同拟稿（无签字或**），庭审中原告提交了该拟稿的打印件，该拟稿载明：挖方单价为22元／ｍ3，（含）开挖前自然现状的所有不需要破碎和爆破的土方、杂草、硬化地面、围墙、检查井、建筑垃圾等全部内容，单价内的运距综合考虑，不因任何条件而调整；回填土方13元／ｍ3，含箱涵回填、倒运、压实、辅助机械等施工内容，单价已综合考虑回填土方的运距和土方来源；工程破碎采用375挖掘机破碎，单价400元／小时等。**出庭作证时表示这只是协商稿，其回公司汇报、公司审核、负责人签字之后才能形成正式合同，但后来没有签订正式合同。 原告申请对施工造价进行鉴定，本院依法委托威海同信泰和工程造价咨询有限公司鉴定，意见为：1、工作内容无争议部分总造价194480.76元，包括：弃土部分土方开挖外运3064.9m3，单价22元/m3，综合价67427.8元；土方回填4839.1m3，单价12元/m3，综合价58069.2元；拆除混凝土构筑物、有筋/拆除坑、槽混凝土及钢筋混凝土构筑物266.9m3，综合价34372.08元（编号1-3-90h）；垃圾外运266.94m3，综合价5872.68元；石渣254m3，综合价17399元；石子84m3，综合价11340元。2、工作内容争议部分：（1）原告主张增加造价115685.20元，其中①回填部分土方，土方全部开挖并外运4839.1m3，综合价106460.2元；②挖掘机台班，原告主张现场使用55型挖掘机用于土方外施工，综合价为9225元。（2）被告主张增加造价30414.62元，即回填部分土方，此部分土方仅开挖未外运，开挖的综合价为30414.62元（编号1-1-118h）。原告支出鉴定费5000元。原告对鉴定报告无异议。被告对鉴定报告中“1、工作内容无争议部分”中编号1-3-90h的内容及垃圾外运费用有异议，主张该数量只是被告报告给广安公司的工程量，广安公司尚未认可，且原、被告约定该部分不收费，而是以拆除的钢筋交给原告处理的方式抵顶；对鉴定报告中“2、工作内容争议部分”的编号1-1-118h的内容有异议，主张其未认可回填部分土方增加了造价，而是一直陈述挖出并外运的土方22元/m3，挖出未外运原土回填的土方12元/m3。 另，被告申请证人**出庭作证，证人陈述：**原系被告的工作人员，原告为被告进行排水沟挖土、回填、附属工序（机械、破碎）的施工，价格为挖土22元、回填12元，后期出现了一部分土现场挖完以后不需外运直接回填的情况，当时谈的时候没谈价格，需要重新商定就地回填单价。 通过当事人举证、质证，本院对该项争议事实认定如下：首先，原被告虽未签订正式的书面合同，但双方磋商过程中形成的合同拟稿能够反映出双方协商的经过，可以作为认定案件事实的参考。合同拟稿载明，挖方单价是综合考虑挖土及运距的价格，回填单价不包含挖方的费用，该内容与证人**的证言亦相吻合。因此，原告主张不论挖出的土方是否外运价格均为22元／ｍ3、被告主张开挖加回填的价格12元／ｍ3，本院均不予采信，应当认定土方挖出并外运的价格为22元／ｍ3，土方回填的价格为12元／ｍ3。第二，原告开挖并外运土方3064.9ｍ3、工程款67427.8元，双方没有争议，本院予以确认。第三，原告回填土方4839.1ｍ3，相应的工程款为58069.2元。第四，原告主张实际施工过程中部分原土回填、部分另行拉土回填，未对此进行举证，本院不予采信，其要求按照22元／ｍ3单价计算该4839.1ｍ3土方的开挖费用，本院不予支持。回填的4839.1ｍ3土方实际由原告开挖，现无证据证明进行了外运，故不宜按照22元／ｍ3的价格计算挖方费用，可根据公平原则参照鉴定意见确定为30414.62元。第五，双方对于鉴定报告中的石渣254ｍ3综合价17399元、石子84ｍ3综合价11340元无异议，本院予以确认。第六，根据鉴定报告，拆除混凝土构筑物等的工程款为34372.08元、垃圾外运费用为5872.68元。综上，案涉工程的工程款数额应为224895.38元。 关于第二项争议事实。被告主张双方协议以拆除的钢筋抵顶了拆除费用，并申请证人**出庭作证，证人其陈述：施工现场地下有一个混凝土挡土墙，需要对钢筋进行破碎和拆除，最初被告公司***经理和现场人员将钢筋卖钱了，原告发现后制止了，后来***、证人、原告的经理梁烜榕以及一位小丛在场，双方口头协商挖出来的钢筋由原告处理，破碎的台班费原告就不要了，当时原告还说就地回填的也不要钱了。经质证，原告对于证人陈述的抵顶不予认可，认为双方在鉴定时均认可了破碎的工程量，被告也向总包方进行了结算，可以证明混凝土破碎不是免费的；被告认为其上报给广安公司的工程量是套的定额，原被告之间没有对破碎过程中产生的钢筋的数量进行确认，只是相互抵顶。 通过当事人举证、质证，本院对该项争议事实认定如下：证人**原系被告的职工，与被告之间存在一定的利害关系，证人陈述钢筋并非全部交给了原告，该证言与被告主张的钢筋均抵顶给了原告不完全相符，被告未能提交其他证据，**依据该证人的证言，不能认定被告主张的抵顶事宜成立。 本院认为，原、被告虽未签订书面施工合同，但从沟通记录及施工情况来看，双方之间事实上存在承揽合同关系。现原告已完成了施工内容，被告应当向原告支付尚欠的工程款。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条规定，判决如下： 被告威海恒坤建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告威海中州基础工程有限公司工程款104895.38元（224895.38元-120000元）。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2311元，由原告负担1217元，被告负担1094元。鉴定费5000元，由原告负担2500元，被告负担2500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　*** 二〇二三年二月十六日 书记员　　*** 附件1：自动履行提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定，当事人应根据生效法律文书指定的期间和方式积极自动履行义务。 一、生效法律文书确定的义务为金钱给付义务的，可将应付款项直接汇入生效法律文书确认的债权人收款账户；生效法律文书确定双方互负金钱履行义务的，可对相应部分抵销后就剩余部分履行。 二、生效法律文书确定的义务为交付特定标的物或不动产过户登记等非金钱履行义务，义务人可在履行期内通知受履行人在指定地点、时间接收标的物或办理相关手续，必要时可申请人民法院派员到场监督履行或将标的物向公证机关提存。 三、逾期未履行生效法律文书确定的义务，依法将承担如下法律后果：1.加倍支付***行期间的债务利息；2.进入执行程序后需承担执行费用，拒不履行可能被依法采取限制消费、纳入失信被执行人名单等；3.符合法定情形的，将被采取拘留、罚款等司法强制措施，构成犯罪的将依法追究刑事责任。 附件2：拒不履行风险提示书 威海恒坤建筑工程有限公司： 原告威海中州基础工程有限公司与你公司承揽合同纠纷一案，我院已作出裁判。人民法院依法作出的生效法律文书具有国家权威性和强制执行力，当事人应当按照生效法律文书所确定的履行内容、方式、时限等，及时、全面地履行生效法律文书所确定的义务,不自动履行将面临以下风险： 1.不自动履行的当事人需加倍支付***行期间的债务利息和***行金，且财产会被法院查封、扣押、冻结、拍卖、变卖。 2.不自动履行的当事人会被法院采取限制高消费措施，限制乘坐飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位，限制在星级以上宾馆、酒店进行高消费，限制购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋，限制旅游度假,限制子女就读高消费私立学校等。 3.不自动履行的当事人会被法院列入失信被执行人名单，影响征信记录，并限制从事特定行业或项目，限制获取政府补贴或支持，限制担任公司高管，限制担任党代表、人大代表、政协委员。 4.不自动履行的当事人会被采取司法拘留、罚款等强制执行措施，构成犯罪的，依法追究其拒执罪等刑事责任。