某某、桐庐佳源新型建材有限公司、江西宏达建筑有限公司等合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终1196号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年11月25日出生，住江西省上饶市玉山县。

委托诉讼代理人：杨国平，江西都册律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：桐庐佳源新型建材有限公司。住所地：浙江省桐庐县城南街道金溪村中联。

法定代表人：石根香，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘斌，浙江杭同律师事务所律师。

原审被告：江西宏达建筑有限公司。住所地：江西省景德镇市乐平市珠海西路*号楼。

法定代表人：吴金根，该公司执行董事。

原审被告：杭州京庐实业有限公司。住所地：浙江省桐庐县横村镇徐家埠***号。

法定代表人：刘云荣。

诉讼代表人：杭州京庐实业有限公司管理人（由浙江六和律师事务、浙江正大会计师事务所担任，负责人傅忠彬）。

委托诉讼代理人：戴敏、唐颖媛，浙江六和律师事务所律师，系管理人成员。

上诉人***因与被上诉人桐庐佳源新型建材有限公司（以下简称佳源公司）、原审被告江西宏达建筑有限公司（以下简称宏达公司）、杭州京庐实业有限公司（以下简称京庐公司）合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

被上诉人佳源公司向一审法院起诉请求：1、判令宏达公司、***立即支付佳源公司工程款241920元；2、判令佳源公司的工程款241920元在桐庐翡翠城工程折价或者拍卖价款中享有建设工程优先受偿权；3、该案诉讼费用、公告费由宏达公司、***、京庐公司承担。

一审法院认定事实：京庐公司就桐庐翡翠城工程与宏达公司签订总包合同。2012年8月16日，***与京庐公司签订了工程内部施工责任协议书，承建京庐公司开发的桐庐翡翠城J区65#－69#土建工程、室内水电安装工程等。2013年5月26日，佳源公司（乙方）与***（甲方）签订住宅排烟气道购销合同1份，约定：1、乙方向甲方提供符合2002浙J**图集号的排烟道，工地要求烟道规格340x300，定价为40元/米；卫生间排气道的规格为320x240，定价为40元/米。排风帽每套定价为100元/只，排气阀每只定价为8元/只。2、甲方向乙方预订数量按实。3、乙方提供的排烟气道，必须符合国家的标准要求，并按国家标准验收合格。4、甲方无偿负责提供乙方的垂直运输，以及预留好符合安装烟气道的尺寸孔洞。5、合同签订后，乙方凭甲方通知，按工地要求时间送货进场，如甲方原因延误工期，乙方则相应顺延工期。6、乙方烟气道安装完毕后，烟气道与现浇板之间的空隙封堵，由甲方负责施工完成。7、货款结算:经甲乙双方协商，产品进场……余款在2013年10月份付清。8、补充备注:以上单价不提供发票。9、此合同自甲乙双方签字后生效，一式两份，甲、乙双方各执一份;余款付清后自行失效。合同签订后，佳源公司于2013年7月完成了合同义务，共计货款29840元。之后不久，***又将其承建的J区65#－69#小高层外墙内保温转包给佳源公司施工。佳源公司于2014年8月完成了合同义务。2014年5月，京庐公司代***支付了款项5万元。2018年3月30日，该院依法裁定受理了刘玉军对京庐公司的破产清算申请。2018年11月21日，浙江律人工程造价咨询有限公司出具了浙律人鉴（2018）第018－7号鉴定报告，确认J区65#－69#小高层外墙内保温工程款为225817元。

一审法院认为：***称其是代表宏达公司履行职务行为，但宏达公司不予认可，其提供的证据不足以证明其主张，故不予采信。根据当事人陈述以及佳源公司与***签订的合同、***的债权申报材料等证据综合分析，可认定佳源公司与***之间存在合同关系。佳源公司履行合同义务后，***负有按约支付相应款项的义务。烟气道安装在前，外墙内保温施工在后，佳源公司关于已收取的款项5万元先扣除货款29840元，余款20160元作为外墙内保温工程款的陈述符合日常交易法则，该院予以支持。佳源公司与***在诉讼前就外墙内保温工程款未达成结算意见，故对宏达公司、***关于该案已过诉讼时效的辩解不予采信。佳源公司要求宏达公司承担付款责任缺乏事实和法律依据，也不符合合同相对性原理，故不予支持。因佳源公司撤回要求京庐公司承担付款责任的诉请，故对佳源公司关于优先受偿权的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内给付桐庐佳源新型建材有限公司工程款205657元；二、驳回桐庐佳源新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费4929元，减半收取计2464.5元，由桐庐佳源新型建材有限公司负担272.5元，***负担2192元。

上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、佳源公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决书第9页第1-3行认定的事实内容，没有任何证据支持，属于认定事实错误。1、***从来没有与佳源公司签订书面或口头的外墙内保温工程合同，也没有让佳源公司进场施工，也没有支付过5万元的工程款。2、佳源公司主张与***签有外墙内保温工程合同，没有提供任何证据，***也不认可。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，佳源公司的主张应不予支持。3、佳源公司在一审庭审中陈述从刘玉军处拿到5万元现金，而在起诉状中陈述京庐公司支付了5万元。可见，佳源公司对刘玉军代表哪个公司支付5万元并不清楚，也没有提供证据。一审认定：“被告京庐公司代***支付了款项5万元”，其中“代支付”只有京庐公司陈述，没有相关证据支持，***也不认可。4、根据京庐公司提供的三份证据，即工程内部施工责任协议书、补充协议及承诺书，显示刘玉军是京庐公司的代表，那么刘玉军向佳源公司支付5万元款项就是代表京庐公司支付的。二、一审判决书第9页11-13行的内容，属于认定事实错误。1、佳源公司的陈述，***并不认可。佳源公司也没有提供相关证据支持。2、***与佳源公司签订的是《住宅排烟气道购销合同》，并没有签订外墙内保温工程合同。3、***的债权申报材料并没有包括小高层的外墙内保温工程。退一步讲，即使该债权申报材料包括外墙内保温工程，但由于京庐公司对该申报债权没有确认，而是另行单方面委托工程造价鉴定，该债权申报材料也就失去证据的意义。因此，该债权申报资料与本案没有关联性。4、作为工程款结算依据的《工程造价鉴定报告》显示：该外墙内保温工程属于***、佳源公司及时消的三方交叉工程，该工程款属于三方共同所有，证明是三方与京庐公司存在合同关系。三、一审遗漏了当事人时消，违反了法定程序。1、根据京庐公司提供的工程造价鉴定报告显示：该工程款属于三方共同所有。目前三方都没有取得该工程款，应该由三方起诉京庐公司。共有人之一佳源公司起诉共有人之一***不成立。2、***在一审庭审中本着实事求是的原则，确认没有对该工程施工，不存在与佳源公司及时消交叉工程，也不存在与佳源公司及时消共有工程款项。3、根据该工程造价鉴定报告，时消也是该工程施工人之一，也是该工程款共有人之一。佳源公司单独主张全部工程款项，损害了时消的利益。为查明本案事实，正确处理本案，建议撤销原判，发回重审，重审时追加时消为本案当事人参与诉讼。

被上诉人佳源公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应当驳回***的上诉请求，维持原判。一、***与佳源公司存在合同关系。根据京庐公司在一审提供的债权申报表、工程内部施工责任协议书等证据，可以证明***系涉案工程的实际承包人，其中涉案工程中保温工程和烟道等系由佳源公司施工和提供的，***也是以自己名义将涉案工程（包括佳源公司的外墙内保温工程）向京庐公司管理人申报债权。根据佳源公司提供的录音也能证明***认可佳源公司债权并承诺会承担付款义务。二、外墙内保温工程属于佳源公司施工的。《工程造价鉴定报告》该外墙内保温工程属于***、佳源公司以及时消的三方交叉工程。在本案一审庭审中，京庐公司代理人经核实确认涉案工程系佳源公司施工的，一审也予以确认，一审已经查明了涉案工程施工主体是佳源公司，不存在属三方共同所有，不存在一审违反法定程序之说。

原审被告宏达公司、京庐公司未发表意见。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：***上诉主张其与佳源公司之间不存在关于案涉五幢小高层的外墙内保温工程的合同关系，时消也是该工程的施工人之一，一审法院遗漏了应该作为当事人的时消，违反了法定程序。对此，本院认为，根据***向京庐公司管理人提交的债权申报材料显示，***与京庐公司签订工程内部施工责任协议书，以包工包料的大包干方式承包桐庐翡翠城J区65-69幢的一般土建工程、室内水电安装工程，***申报的债权材料中包含上述五幢小高层外墙内保温工程。虽然《工程造价咨询报告书》无法确定上述五幢小高层的外墙内保温工程系由***、佳源公司还是时消施工而将该工程列为交叉工程，但根据一审庭审中的当事人陈述，***认可该工程系由佳源公司施工，京庐公司管理人陈述时消在申报债权时亦未将上述五幢小高层的外墙内保温工程进行申报。因此，可认定***将桐庐翡翠城J区65-69幢的外墙内保温工程承包给佳源公司施工完成，***与佳源公司之间存在合同关系。佳源公司履行合同义务后，***理应支付相应的款项。***的上述上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4385元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　夏文杰

审 判 员　魏之薏

审 判 员　梁　琦

二〇一九年七月三十一日

法官助理　丁希军

书 记 员　王诗韬