***与***、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

福建省邵武市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0781民初1947号

原告：***，男，1966年11月2日出生，汉族，邵武市村民，住邵武市。

委托诉讼代理人：黎刚毅，福建则刚律师事务所律师。

被告：***，男，1980年5月17日出生，汉族，邵武市村民，住。

被告：***，男，1979年6月5日出生，汉族，邵武市村民，住。

被告：沈海辉，男，1981年2月7日出生，汉族，住邵武市。

以上三被告共同委托诉讼代理人：朱立成，邵武市”148”法律服务所法律服务工作者。

被告：邵武市市政建筑工程公司，住所地邵武市五一九路59号，统一社会信用代码91350781157073873M。

法定代表人：邓国平，总经理。

委托诉讼代理人：杨仁江，福建欣开元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯贵勇，福建欣开元律师事务所律师。

原告***与被告***、***、沈海辉、邵武市市政建筑工程公司（以下简称市政公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年8月18日立案后，依法适用简易程序，于2017年9月21日和11月27日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人黎刚毅、被告***及被告***、***、沈海辉共同委托诉讼代理人朱立成、被告市政公司的委托诉讼代理人冯贵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：***、***、沈海辉、市政公司连带赔偿***各项损失共计407069.40元。诉讼中***变更诉讼请求为：***、***、沈海辉、市政公司连带赔偿***各项损失共计342244.20元（即后续治疗费30000元、住院伙食补助费1200元、营养费9000元、护理费18750元、交通费8000元、误工费95580元、精神损害抚慰金15000元、司法鉴定费2000元、伤残赔偿金151258.80元、被抚养人生活费6455.40元、其他费用5000元）。事实和理由：2016年10月8日下午15时许，***在市政公司的”邵武市通泰街道城富经管会瑞谐園工程”（以下简称瑞谐園工程）工地钉模板，因被告方没有采取搭外架等保护措施导致***摔倒受伤。***受伤后，自2016年10月8日起至10月12日在邵武市立医院共住院4天，医疗费由被告方垫付；自2016年10月12日起至11月1日在福州市第二医院共住院16天，市政公司垫付医疗费80000元。2017年6月19日，经福建鼎力司法鉴定所鉴定：***构成八级伤残，三期分别为，误工期为270日、护理期为150日、营养期为180日。邵武市通泰街道城富经管会是瑞谐園工程的发包单位，市政公司是承包施工单位，沈海辉系该工程实际施工人，***、***系该工程木工班组负责人，***系***、***于2016年9月底招用到该工地钉模板，按模板平方数计算工资。***于2016年10月28日出具了一份《证明》，证明***于2016年10月8日下午15点在其工地做事摔倒。由于双方就赔偿问题协商无果，故诉至法院要求四被告连带赔偿***的损失，同时保留对后续治疗费用提起诉讼的权利。

***、***、沈海辉共同辩称，1、沈海辉向市政公司承包了瑞谐園工程项目，该两者形成了工程项目承包合同关系；沈海辉将其承包的该工程模板项目转包给***，形成工程转包关系；之后***将该项目模板劳务分包给了案外人钮某。2、***、吴某二人是***委派的项目现场监督和管理人员，市政公司、沈海辉未参与该项目的实际施工或人员安排及员工报酬等事项。3、根据***的陈述，可印证和确认钮某与***、周某等人之间是合伙承揽承包关系。综上三点事实，市政公司、沈海辉、***是瑞谐園工程的发（转）包方。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。***仅是施工现场的管理员，不应承担本案的赔偿责任。4、《福建鼎力司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》等作出，不适用本案，且该鉴定系***单方提出，为维护当事人合法权益，要求重新鉴定。5、***主张赔偿项目和标准不符合法律规定，部分赔偿项目没有依据。6、***因本起事故已实际垫付给***各项费用80000元，应在本案诉讼中结算并扣回。7、***在本案事故中存在严重过错，应承担本案的过错责任。本案涉讼的简易架是***自己搭建，发生事故系因***未站稳从高处往下跳才导致受伤，因此***应自行承担至少50%的过错责任，请求法院依法公正判决。

市政公司辩称，1、***、***作为雇主，存在选任不当、疏于监管的过错，应承担赔偿责任；2、***因自身没有尽到安全注意义务致使自己摔倒受伤，存在一定过错，应减轻沈海辉、***、***的赔偿责任；3、沈海辉承包了市政公司的瑞谐園工程后，***、***以包干价的形式承揽了该工程的模板项目，***是受雇于***、***，市政公司与***没有关系，故不应承担赔偿责任；4、本案应根据各自的过失责任来承担赔偿责任，而不能笼统的让沈海辉、***、***一起承担连带责任。

***为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：

证1、《工程项目施工内部承包合同》，拟证明：四被告对本案各项损失应承担连带赔偿责任的事实。

证2、***出具的《证明》，拟证明：***应对本案各项损失承担赔偿责任的事实。

证3、邵武市立医院与福州市第二医院的《出院记录》，拟证明：***受伤住院、二次手术以及复查、股骨头可能坏死的事实。

证4、严羽社区居委会、领域小区物业服务中心分别出具的《居住证明》及缴纳的水电费用单据，拟证明：***与其父母亲一起居住在邵武市白诸路领域小区7栋601室以及相关损失应按城镇标准赔偿的事实。

证5、邵武市肖家坊派出所出具的《亲属关系证明》，拟证明被告应赔偿原告抚养费的事实。

证6、司法鉴定报告、鉴定费发票，拟证明：原告在本起事故中已构成伤残及支付了鉴定费2000元的事实。

沈海辉、***、***质证称，对证1、2、3、5真实性无异议，但对该三份证据的证明事项均有异议；对证4的真实性有异议，该证明没有相关负责人或法人签字，水电费单据也不能证明系***居住产生的；对证6要求重新鉴定。

市政公司质证称，对上述证据的真实性没有异议，但证1不能证明各被告应承担连带责任，证3没有转院记录，证4没有相关负责人签字以及水电费单据也不能证明系***居住产生的，证5无法证明其亲属没有劳动能力，证6应按道路交通事故的伤残等级标准来评定。

本院认为，四被告对原告所举的证1、2、3、5真实性不持异议，本院予以采信；证4虽然缺少严羽社区居委会及领域小区物业服务中心负责人签字，但结合***长期所从事的钉模板工作，应可认定系居住于邵武市白诸路领域小区7栋601室，故予以采信；证6四被告均提出要求重新鉴定，且理由正当，故本院不予采信。

沈海辉、***、***为支持自己的抗辩主张，向本院提供银行转账记录两张，拟证明***向***的儿子陈家军转账支付了80000元用于垫付***医疗费用的事实。

***质证称，对转账的事实和金额及付款用途均没有异议，但认为该款系市政公司支付。

市政公司质证称，对转账记录没有异议，同时确认系***转账支付。

本院认为，该两份银行转账记录，***与市政公司对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，故予以采信

沈海辉、***、***还向本院申请证人周某、钮某、吴某出庭作证，拟证明：1、***与他人合伙承揽涉案工程模板项目，并按面积和质量计算承揽报酬的事实；2、***搭建不符合安全的简易架及其在简易架上往下跳等行为有过错，且该过错与其损害结果存在因果关系的事实。

上述证人经原、被告质询，本院对三证人陈述的***系在加固柱子模板时从自己搭建的简易脚手架上不慎跌落受伤，***、钮某、周某等六人受雇于***为涉案工程钉模板的基本事实予以采信；结合沈海辉、***、***的陈述以及证人吴某的证言，本院对***系***派驻工地的管理人员的事实予以采信。

市政公司未举证。

诉讼中，沈海辉、***、***共同申请对***的伤情及误工期、营养期、护理期进行重新鉴定，本院根据原、被告双方协商意见，委托福建武夷司法鉴定所对原告的伤情及误工期、营养期、护理期进行重新鉴定。福建武夷司法鉴定所于2017年11月15日作出鉴定意见书（[2017]法鉴字第472号），鉴定意见为：***因外伤所致右股骨胫骨折遗留右髋关节活动功能障碍，评定为九级伤残，右侧胫腓骨远端粉碎性骨折遗留右踝关节功能障碍，评定为十级伤残；***因外伤所致损伤所需误工期评定为270日，护理期为150日，营养期为180日。原、被告对该鉴定意见均不持异议，本院予以采信。

根据采信的证据及当事人的陈述，可以确认以下事实：

2016年10月8日下午15时许，***在市政公司的瑞谐園工程工地钉模板，在加固柱子模板时不慎从自己搭建的简易脚手架上跌落受伤。伤后即至邵武市立医院救治，入院诊断为：1、右Pilon骨折；2、右外踝粉碎性骨折。治疗期间发现右股骨颈骨折并移位，并行右跟骨骨牵引术。原告住院4天后于2016年10月12日出院，出院诊断：1、右Pilon骨折；2、右外踝粉碎性骨折；3、右股骨颈骨折；4、右髋骨骨折；5、应激性高血糖？6、××。出院医嘱：建议正规医院诊治。2016年10月12日原告转院至福州市第二医院治疗。入院诊断：1、中医诊断：⑴右股骨颈骨折；⑵右侧胫腓骨下段粉碎骨折，气滞血瘀症；2、西医诊断：⑴右股骨颈骨折；⑵右侧胫腓骨下段粉碎骨折。2016年10月24日原告在全麻下行”右股骨颈骨折闭合复位+中空钉内固定术+右侧胫腓骨下段粉碎骨折切复+钢板内固定术”，手术顺利。原告住院治疗16天后于同年11月1日出院，出院诊断：1、中医诊断：⑴右股骨颈骨折；⑵右侧胫腓骨下段粉碎骨折，气滞血瘀症；2、西医诊断：⑴右股骨颈骨折；⑵右侧胫腓骨下段粉碎骨折。出院医嘱：1、门诊定期复查；2、患肢暂禁负重，每月拍片复查，第一次复查为手术后3周，根据复查情况决定负重时间；3、继续功能锻炼；4、待骨折愈合后，可考虑二次手术取内固定物；5、右股骨颈骨折存在右股骨头坏死可能，后期如坏死，考虑行髋关节置换术；告知髋、踝关节功能障碍可能；6、注意补钙、加强营养；7、不适随诊；8、皮肤科门诊定期复查。

诉讼中沈海辉、***、***申请对原告的伤情及误工期、护理期、营养期作出重新鉴定。根据双方当事人的协商意见，本院委托福建武夷司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2017年11月15日作出[2017]法鉴字第472号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：***因外伤所致右股骨胫骨折遗留右髋关节活动功能障碍，评定为九级伤残，右侧胫腓骨远端粉碎性骨折遗留右踝关节功能障碍，评定为十级伤残；***因外伤所致损伤所需误工期评定为270日，护理期为150日，营养期为180日。三被告因此支付鉴定费1800元。

另查明，2016年9月5日市政公司与沈海辉签订《工程项目施工内部承包合同》，将瑞谐園工程全部转包给沈海辉，约定沈海辉为本工程项目经济法律责任承担人，并向市政公司上缴工程总造价1.5%的责任制费用。沈海辉又将瑞谐園工程的模板项目转包给***施工。***系***委派的工地管理员。***等人受雇于***为该工程钉模板。***受伤住院治疗期间，***于2016年10月12日、10月17日分别向***的儿子陈家军转账支付50000元和30000元，共计80000元。

再查明，***长期从事钉模板工作，其于2014年8月入住邵武市白诸路领域小区7栋601室；其有兄弟姐妹共6人，父亲系陈马志（1932年12月1日出生），母亲系ＸＸ娇（1941年2月5日出生）。

本院认为，关于原告的损失是多少的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，针对原告的诉讼请求，对原告的各项损失确认如下：1、医疗费及后续治疗费用，由于原告未提供相关医疗费用清单以及主张的后续治疗费用尚未发生，故原告可待后续治疗费用实际产生后一并另行主张；2、住院伙食补助费1200元，被告方均无异议，予以确认；3、护理费18750元，被告方均无异议，予以确认；4、误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，原告未提供其最近三年的平均收入状况，其误工费可参照2016年福建省建筑业在岗职工平均劳动报酬53248元/年标准计算，故误工费应为39388.93元（53248元/年÷365天×270天）；5、残疾赔偿金，参照2016年福建省城镇居民人均可支配收入36014.30元/年标准计算，其残疾赔偿金应为151260.06元（36014.30元/年×20年×21%）；6、精神损害抚慰金，原告因施工时摔伤致一处九级、一处十级伤残，必然使原告精神上受到损害，根据原告自身过错和伤害后果及本院所在地的平均生活水平等因素，酌定原告的精神损害抚慰金为7000元；7、营养费，根据原告的伤情并参照鉴定机构的意见，本院酌情支持营养费5400元（180天×30元/天）；8、交通费，鉴于原告住院及鉴定期间，其及家属照顾确需支出交通费，本院酌情支持2000元；9、鉴定费，由于原告自行申请司法鉴定意见未被采信，故该费用不予支持；10、被抚养人生活费，由于原告伤残鉴定为一处九级、一处十级，且无证据证明其已丧失劳动能力，故对该项费用本院不予支持；11、住宿等其他费用，鉴于原告在福州第二医院住院期间，其家属陪同照顾确需支出住宿费，本院酌情支持3200元。以上各项损失共计228198.99元。

关于原告的损失如何承担的问题，本院根据双方诉辩的争议焦点，分析认定如下：1、原告与被告方之间形成的是承揽关系还是雇佣关系？雇佣关系，是指雇员与雇主之间形成的，雇员在雇主的意志支配和约束下提供劳务，完成一定的工作，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。承揽关系，是指承揽人与定作人之间形成的，承揽人按照定作人的要求独立完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。从形式上看，原告与被告之间具有承揽合同的某些征象，但本案定性雇佣关系还是承揽关系，不仅要从形式上判断，更应当结合本案的实际情况，从其本质上进行判断。原告为瑞谐園工程钉模板，并非独立完成该模板工程，而是必须依据被告方提供的施工图纸，并按照被告方的要求和指示来完成，即是受雇主的意志支配和约束下提供劳务，且原告并非经过专业培训并取得相应技能资质的特定专业技术人员，仍然是普通的农民，其所提供的劳务所获得的报酬仅相当于劳动力价值而已。因此，原告与被告方之间不符合合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)关于加工承揽合同规定的情形，也不具备承揽合同应当以承揽人的设备、技术和劳力独立完成主要工作的特征，故双方之间形成的是雇佣关系。2、被告方之间应如何承担原告的损失？本案瑞谐園工程系市政公司承包施工，市政公司违反相关法律法规规定将该工程全部转包给缺乏建设资质的沈海辉，而沈海辉又将该工程模板项目发包给同样缺乏相应资质的***，***又未加强对雇请人员的安全教育和监督管理，且未提供必要的安全生产条件，导致雇员即原告在从事雇佣活动中受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此原告的损失应由雇主即***承担主要赔偿责任，被告市政公司、沈海辉均存在选任过错，依法应与***承担连带赔偿责任。***系***派驻工地的管理人员，并非瑞谐園工程模板项目的承包人，故***不应承担本案的赔偿责任。3、原、被告双方过错责任是多少？原告系站在自己搭建的简易脚手架上在加固柱子模板时跌落。原告是具有完全民事行为能力的人，应知模板作业的危险性，但其在施工过程中忽视安全，缺乏自我保护意识，造成伤害，自身存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”因此本院酌定原告的过错责任为30%，雇主***过错责任为70%。综上，原告损失共计为221198.99元（不含精神损害抚慰金7000元），由其自行承担30%即66359.70元，其余70%的损失和精神损害抚慰金由***承担即161839.29元，由于***已经支付原告80000元，故还应支付81839.29元。本案诉讼中***将诉讼标的变更为342244.20元，本院根据诉讼费用缴纳办法将本案受理费核减为6434元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法(?javascript:SLC(125300,0)?)》第三条(?javascript:SLC(125300,3)?)、第六条(?javascript:SLC(125300,6)?)、第十三条(?javascript:SLC(125300,13)?)、第十六条(?javascript:SLC(125300,16)?)、第二十二条、第三十五条(?javascript:SLC(125300,35)?)，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(51002,0)?)》第十一条(?javascript:SLC(51002,11)?)、第十七条(?javascript:SLC(51002,17)?)第一、二款、第十八条(?javascript:SLC(51002,18)?)第一款、第二十条(?javascript:SLC(51002,20)?)、第二十一条(?javascript:SLC(51002,21)?)第一、二款、第二十二条(?javascript:SLC(51002,22)?)、第二十三条(?javascript:SLC(51002,23)?)、第二十四条(?javascript:SLC(51002,24)?)、第二十五条(?javascript:SLC(51002,35)?)第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(?javascript:SLC(34937,0)?)》第八条(?javascript:SLC(34937,8)?)第二款、第十一条(?javascript:SLC(34937,10)?)，《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)》第六十四条(?javascript:SLC(183386,64)?)之规定，判决如下：

一、被告***应赔偿原告***各项损失161839.29元，扣除已支付的80000元，还应支付81839.29元，该款定于本判决生效之日起十日内给付。

二、被告沈海辉、邵武市市政建筑工程公司对被告***的上述赔偿义务承担连带责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费6434元，减半收取3217元，由***负担1705.01元，***、沈海辉、邵武市市政建筑工程公司共同负担1511.99元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。

审判员　　袁文渊

二〇一八年一月十一日

书记员　　林　莉

附本案依据的主要法律条文及执行申请提示

1、《中华人民共和国侵权责任法》

第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第六条(?javascript:SLC(125300,6)?)行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第十三条(?javascript:SLC(125300,13)?)法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第三十五条(?javascript:SLC(125300,35)?)个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

第二十二条(?javascript:SLC(51002,22)?)交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条(?javascript:SLC(51002,23)?)住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

第十一条(?javascript:SLC(34937,10)?)受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。

4、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。