某某、某某等某某、甘肃长泓水利水电工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷民事再审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2021）甘民再55号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：***，男，汉族，1984年6月14日出生，住甘肃省舟曲县峰迭镇坝子行政村台子27号，住甘肃省舟曲县。

委托诉讼代理人：邓升宝，北京大成（兰州）律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：***，男，汉族，1973年7月5日出生，住甘肃省舟曲县城关镇南门400号，住甘肃省舟曲县。

委托诉讼代理人：张彦明，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：***，男，汉族，1978年11月12日出生，住甘肃省舟曲县峰迭镇峰迭新区29号楼二单元601室，住甘肃省舟曲县。

被申请人(一审被告、二审上诉人)：甘肃长泓水利水电工程有限责任公司（原甘肃九龙水利水电工程有限责任公司），住所地甘肃省兰州市城关区高新南河北路956-962号高新大厦西塔楼2单元1504、1505、1506室。

法定代表人：曹金玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李国忠，该公司法务部部长。

再审申请人***因与被申请人***、***、甘肃长泓水电工程有限责任公司（以下简称长泓公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2019）甘30民终166号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月25日作出（2020）甘民申1013号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人邓升宝，被申请人***及其委托诉讼代理人张彦明，被申请人***，被申请人长泓公司的委托诉讼代理人李国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审请求：撤销甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2019）甘30民终166号民事判决，维持甘肃省舟曲县人民法院（2019）甘3023民初6号民事判决。事实与理由：二审判决采信证据错误，认定的事实缺乏证据支持，适用法律错误，依法应予撤销。1.***与***、***签订的《施工劳务合同》合法有效，再审申请人已完全履行了合同义务，***、***应当按照合同约定支付剩余工程款647725元，被申请人辩称《施工劳务合同》内容不真实，但不能提供任何证据，应由被申请人承担举证不能的后果。2.双方签订的《施工劳务合同》对工程的计价标准和计价方法做了明确约定。被申请人***及会计杨亚坤出具的工程量结算《证明》合法有效，被申请人应当根据《证明》所确认的工程量并结合《施工劳务合同》约定的单价向再审申请人结算剩余工程款。3.《最高人民法院（一）》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，二审法院在双方对工程的计价标准和计价方法有约定，且工程量也确定的情况下，仍然采信《工程造价鉴定报告》错误。3.鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告》缺少必要的依据，结果严重偏离实际情况，没有采信价值。（1）鉴定人没有施工图纸和竣工图纸、没有工程预决算资料、没有工程量清单等鉴定所必须的材料，赖以鉴定的基础材料缺失，根本不可能做出准确的鉴定结论；（2）由于竣工时间久远，许多工程竣工状况已经不复存在，鉴定人没有进行现场勘测、丈量；（3）鉴定结果内容不全，只包含了中牌村石坝方量和下移家石坝长度、方量，对两地石坝的人工背运费没有体现。4.被申请人违反《施工劳务合同》的约定，至今拒不支付剩余的647725元工程款，应当赔偿再审申请人逾期利息损失。5.被申请人长泓公司违法分包案涉工程，应承担连带支付工程款的责任。

***答辩称，1.双方未对案涉工程进行过结算，***起诉的金额是其单方计算得出，故不认可。2.***用以计算工程款的《证明》不是双方确认的结算文件，不能作为定案依据。该《证明》从内容上看只对工程量进行了描述，对人员背运距离没有描述，对工程量的确认不完整；从形式上看没有双方的签字确认，***的签字是杨亚坤代签，***本人也没有签字，不是双方达成的工程量结算。3.***在计算工程款时偷换概念，将石坎长度作为人员背运距离计算，将工程量多算了384525元。另，***提交的《施工劳务合同》中方量单价及人工背运价款系人工手写添加，该内容是谁添加，是否有造假嫌疑应予查清。《施工劳务合同》单价比案涉工程的中标价、签约价高出数倍，不仅显失公平也极不合理，不应作为定案依据。4.《工程造价鉴定报告》将自卸汽车运输费计算在***的工程价款之中，多计算了148786.56元工程款，存在瑕疵，但答辩人为案结事了，对该鉴定报告予以认可。二审判决以鉴定报告作为认定***工程款的依据并无不当，请求驳回***的再审请求，维持二审判决。

***同意***的答辩意见，无补充。

长泓公司同意***的答辩意见，同时认为长泓公司已向***、***付清工程款，其与***之间没有法律关系，根据合同的相对性原则，长泓公司不应承担向***支付工程款的责任。请求驳回***的再审请求，维持二审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付原告剩余工程款647725元；2.判令三被告赔偿自逾期付款之日起至实际付清日止的利息损失，计算至起诉之日的利息损失为24447元（2016年3月1日起至2016年11月2日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：***、***系同胞兄弟。2015年9月28日，其二人以甘肃九龙水利水电工程有限责任公司（现长泓公司）名义与舟曲县水土保持局签订《施工合同书》，负责实施全国坡耕地水土流失综合治理工程舟曲县东山项目区2015年度施工工程第一标段。2015年9月底***进场施工，2015年11月3日***与***签订《施工劳务合同》，并按合同约定的时间施工完毕，该工程已经竣工验收。施工劳务合同约定：合同项单价土坎26元/米，石坎280元/方、米，存在人员背运的按25元/米；收方方式为土坎和地埂石坎均按长度收方计算，挡墙石坎按收方数计算。2016年2月3日，***及其财务人员杨亚坤对***工地的工程量进行收方结算并出具《证明》，证明***完成的工程量为：下移家村土坎长度为4920米，石坎方量为1070方，石坎长度为4511米；中牌村石坎方量为1556方，石坎长度为10870米。同日，杨亚坤从***账户给***支付工程款54万元，加上***先行给付的工程款6万元，共计给付60万元工程款，尚剩余647725元【4920×26＋（1070＋1556）×280＋（4511＋10870）×25-600000＝647725】工程款未结清。

诉讼中，***申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院委托甘肃立信工程造价咨询服务有限公司进行鉴定。甘肃立信工程造价咨询服务有限公司作出甘立工鉴字（2018）003号《工程造价鉴定报告书》，涉案工程造价经鉴定为419504.12元。一审法院认为当事人对案涉工程造价已有约定，应充分尊重合同当事人意思自治原则，对该份鉴定报告不予采信。

一审法院认为，民事法律行为应遵循合法、公平、诚实信用原则。在建设工程施工中，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。九龙公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，将其相关资质借与无建设资质的***、***；其二人同样将工程分包给不具备相应资质的***，亦违反法律的强制性规定，双方签订的《施工劳务合同》为无效合同。依据《最高人民法院的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定,***要求***、***支付未结工程款647725.00元的诉讼请求，于法有据，应予支持；九龙公司违反法律规定，允许他人以其名义承揽工程，负有过错责任，应当对二被告未结工程款承担连带责任。***与***签订的《施工劳务合同》以及***、杨亚坤共同见证下由杨亚坤出具的《证明》内容，是双方真实意思表示，二被告应当依照上述合同的约定和工程量《证明》作为工程款结算的依据，及时履行支付工程价款的义务。虽然***的代理人对《施工劳务合同》的真实性和收方验收《证明》形式提出异议，辩称合同内容存在原告私自涂改、添加等问题，但对此抗辩主张，既不能作出具体的合理解释，也欠缺其他证据加以证明，更不能向法庭提供自己持有的《施工劳务合同》原件，且***、***在举证期限内直至开庭审理前，既不申请对合同的真伪做鉴定，也不申请鉴定机构专业人员或其他证人出庭，是对自己诉讼权利的放弃。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，二被告应负举证不能的责任，承担不利的法律后果。关于欠付工程款的利息，因欠付工程款利息属于法定孳息，利息计付起算时间，可以按照《最高人民法院的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程实际交付之日可视为应付款时间”的规定，双方于2016年2月3日进行了工程丈量和结算，表明被告对原告的工程方量和质量是认可的，利息应当从次日即2月4日起计算。原告自愿主张赔偿自2016年3月1日起至实际付清日止的利息损失，符合上述规定，利息应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。综上所述，一审法院判决：一、***、***于本判决生效之日起十日内给付***未结工程款本金647725元，利息以647725元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自2016年3月1日起计算至实际付清日止；二、甘肃九龙水利水电工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费10520元，由三被告各承担3506.67元。

***、***、九龙公司不服，提起上诉。

二审法院认为，本案的争议焦点为工程款结算依据的问题。***主张案涉工程应按照《施工劳务合同》、《证明》结算工程款，而***、***则主张以《工程造价鉴定报告》作为结算依据。该院认为，对于《证明》，***主张是其与***结算后获得，但《证明》中***的签字并非本人所签，***也认可《证明》中***的签字是杨亚坤代签。据此，《证明》的合法性、有效性无法确认，不予采信。双方签订的《施工劳务合同》存在违法分包，违反法律的强制性规定，为无效合同。甘肃立信工程造价咨询有限公司于2018年7月6日作出的甘立工鉴字（2018）003号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：“舟曲县东山全国坡耕地水土流失综合治理”工程中涉案工程造价为：419504.12元。该报告向各方当事人送达后，***对鉴定报告提出异议，但未提出反驳证据申请重新鉴定，故***的抗辩理由不能成立，该《工程造价鉴定报告》应予采信。***对于***、***已向其支付工程款共计60万元予以确认。据此，***请求***、***、九龙公司给付剩余工程款的请求于法无据，不予支持。二审法院判决：一、撤销舟曲县人民法院（2019）甘3023民初6号民事判决；二、驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10520元，二审案件受理费10520元，均由***负担。

本院再审中，***提交以下证据：1.甘肃九龙水利水电工程有限责任公司2017年6月作出的《舟曲县东山项目区2015年度施工一标段人工修筑田埂预算书》一份，拟证实《施工劳务合同》中价格严重偏离实际情况；2.甘肃九龙水利水电工程有限责任公司与舟曲县水土保持局2015年9月签订的《舟曲县东山项目区2015年度施工一标段施工合同书》一份，拟证实《施工劳务合同》价格比案涉工程签约价格高出数倍。***质证意见：证据1系复印件，对真实性不予认可；项目预算书不是最终的结算书，不能体现工程的实际施工情况，不应采信；对证据2的真实性无异议，不认可证明目的。***、长泓公司对上述证据表示认可。本院审查认为，上述证据已在原审举证质证，不属于再审新证据，证据内容亦不能印证其证明目的，不予采纳。

再审查明，***、***借用甘肃九龙水利水电工程有限责任公司资质与舟曲县水土保持局签订的《施工合同书》因违反法律的禁止性规定，系无效合同。***与***签订的《施工劳务合同》，其施工内容为东山乡项目区中牌、下移家坡耕地改造梯田（土坎、石坎）地埂施工，***仅提供土坎、石坎的劳务施工，该合同性质并非建设工程合同，不违反法律的禁止性规定，为有效合同，原审判决对《施工劳务合同》的效力认定有误，予以纠正。***诉请支付的工程款应为其完成施工的劳务费。本院再审查明的其他案件事实与原审一致。

本院再审认为，本案的争议焦点为***劳务费的结算依据。***主张以《施工劳务合同》、《证明》结算，***、***认为应以《工程造价鉴定报告》为结算依据。因双方签订《施工劳务合同》系有效合同，该合同对劳务单价和计价方式有明确约定，应从其约定。《施工劳务合同》约定：土坎按照长度收方、石坎按照方量收方，土坎26元/米，石坎280元/方米，存在人员背运的按25元/米。***、***认为合同单价及人员背运部分是人工手写添加，存在造假嫌疑，但其未否认整体合同的真实性，也未对手写部分申请笔迹鉴定，更不能向法庭提供自己持有的合同原件，其主张因无证据证实不予支持。关于***施工土坎、石坎的长度和方量，应以***、杨亚坤共同见证下由杨亚坤出具的《证明》为依据。虽然该《证明》上***的签字系杨亚坤代签，但杨亚坤系***的会计，其代***测量并签字应视为其履行职务行为。该《证明》载明***工地：下移家土坎长度4920米，石坎方量1070方，石坎长度4511米；中牌石坎长度10870米，石坎方量1556方。另，一审法院委托甘肃立信造价咨询服务有限公司所做的鉴定报告确认的土坎长度和石坎方量与《证明》中的数据一致，进一步印证杨亚坤出具的《证明》是经双方现场测量确认。关于人员背运石料费用，***主张以其施工的全部石坎长度计算，本院认为，施工过程中需要人工背运石料的距离应为从石料堆放处至施工处的距离，一审法院委托鉴定时，鉴定机构对***施工地点及石料堆放处进行了现场勘踏，以此认定人工背运距离较为客观。鉴定报告确认中牌村石坝上段人工运输距离为120米，下段人工运输距离为240米；下移家村石坝人工运输距离为100米，故***施工人工背运石料长度共计460米。综上，***完成施工的劳务费总计应为：（4920×26）+（1070+1556）×280+460×25=874700元。***、***已支付60万元，尚欠***劳务费274700元。***、***未按合同约定及时支付劳务费，除应支付欠款外，还应支付相应利息。***主张自2016年3月1日起至实际付清日的利息损失，符合法律规定，利息应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。由于本案系***向***、***追索欠付劳务费，而非实际施工人主张欠付工程款，根据合同的相对性原则，长泓公司不承担付款责任。

综上所述，再审申请人***的部分再审请求成立，予以支持。原审判决确有错误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2019）甘30民终166号民事判决及甘肃省舟曲县人民法院（2019）甘3023民初6号民事判决；

二、***、***于本判决生效之日起十日内给付***劳务费本金274700元，利息以274700元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，自2016年3月1日起计算至实际付清日止；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10520元，二审案件受理费10520元，由***负担10520元，***、***负担10520元。

本判决为终审判决。

审判长 魏　漪

审判员 柳　虹

审判员 马小琴

二〇二一年七月七日

书记员 蒋　媛