甘肃九龙水利水电工程有限责任公司与兰州福田房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案执行裁定书

甘肃省高级人民法院

执行裁定书

（2018）甘执监29号

申诉人（申请执行人）：甘肃九龙水利水电工程有限责任公司。住所地：兰州市城关区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：*一溶，甘肃韬合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金云霞，甘肃韬合律师事务所律师。

被申诉人（被执行人）：兰州福田房地产开发有限公司。住所地：兰州市城关区。

法定代表人：***，该公司董事长。

兰州市城关区人民法院（以下简称城关区法院）在执行申请执行人甘肃九龙水利水电工程有限责任公司与被执行人兰州福田房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，申请执行人九龙公司因不服兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）(2017)甘0l执复50号执行裁定及城关区法院（2017）甘0102执异39号执行裁定，向本院提出申诉。请求撤销兰州中院(2017)甘0l执复50号执行裁定及城关区法院（2017）甘0102执异39号执行裁定，指令城关区法院继续执行兰州中院（2016）甘01民终字410号民事判决。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

城关区法院在异议裁定中查明，甘肃九龙水利水电工程有限责任公司与兰州福田房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，城关区法院(2014)城民三初字第521号民事判决书判决：”一、被告兰州福田房地产开发有限公司给付原告甘肃九龙水利水电工程有限责任公司工程款871890．81元；二、被告兰州福田房地产开发有限公司支付原告甘肃九龙水利水电工程有限责任公司违约金355875元；驳回原告的其他诉讼请求。”甘肃九龙水利水电工程有限责任公司不服提起上诉，兰州中院(2016)甘01民终字410号民事判决书判决：”一、维持城关区法院(2014)城民三初字第521号民事判决书第一、三项及案件受理费部分。二、撤销城关区法院(2014)城民三初字第521号民事判决书第二项。三、兰州福田房地产开发有限公司按万分之三支付甘肃九龙水利水电工程有限责任公司违约金至工程余款付清之日。”该判决发生法律效力后，因被告兰州福田房地产开发有限公司未履行生效法律文书确定的义务，甘肃九龙水利水电工程有限责任公司申请法院强制执行。城关区法院立案后，共执行给付甘肃九龙水利水电工程有限责任公司工程款871890.81元、一审案件受理费14799.78元、二审案件受理费4144元、鉴定费40000元、违约金299495元，共计1230329.59元。其中违约金按工程款余款871890．81计算。2016年7月6日,本案执行完毕并作出(2016)甘0102执761号结案通知书。甘肃九龙水利水电工程有限责任公司提出执行异议，认为该违约金应按合同总额3316890.81元计算，而不应按工程余款871890.81元计算。兰州福田房地产开发有限公司认为应按工程余款871890.81元计算。经城关区法院征询兰州中院民事审判第三庭意见，兰州中院民事审判第三庭复函：”我院(2016)甘01民终字410号民事判决第三项内容，是基于双方于工程施工合同中对工程款支付方式的约定为分期支付及违约责任限指不按合同规定按期支付工程款情形及日万分之三的违约金比例约定并不过高考虑，结合涉案工程确经验收合格并交付使用，一年质保期已过，福田公司未依约按期给付已确定的分期工程款余款，应当承担违约责任，故本案违约责任本金只针对未付的分期工程款部分，即余款871890．81元。”

城关区法院认为，根据相关法律规定，双方当事人对执行依据判项存在不同理解，产生较大争议的，应当征询终审法院民事审判合议庭的意见。经该院征询兰州中院民事审判第三庭意见，兰州中院回函确认本案违约责任本金只针对未付的分期工程款部分，即余款871890.81元。故该院执行违约金按工程款余款871890.81元计算符合相关法律规定，对于异议人甘肃九龙水利水电工程有限责任公司的异议请求，该院不予支持。据此，依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回甘肃九龙水利水电工程有限责任公司的异议请求。

甘肃九龙水利水电工程有限责任公司不服上述异议裁定，向兰州中院申请复议。在复议审查中，兰州中院查明事实与城关区法院查明一致。

兰州中院认为，复议申请人甘肃九龙水利水电工程有限责任公司对兰州中院已生效的(2016)甘01民终字410号民事判决书中对于违约金计算依据和方式不服所提异议，应通过其他途径解决，不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的审查范畴，故城关区法院作出（2017）甘0102执异39号执行裁定驳回并无不当，甘肃九龙水利水电工程有限责任公司所提复议理由不能成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定驳回甘肃九龙水利水电工程有限责任公司的复议申请，维持兰州市城关区人民法院（2017）甘0102执异39号执行裁定。

甘肃九龙水利水电工程有限责任不服上述异议、复议裁定，向本院提出申诉称，城关区法院（2017）甘0102执异39号异议裁定、兰州中院(2017)甘0l执复50号复议裁定依据错误。理由：1、执行法院就执行事项向兰州中院民三庭征询，民三庭作为单独的部门，对生效判决作出的释明，在主体上作为执行的参考依据是无效的；该释明内容与生效判决认定事实及结果矛盾，不具有法律上的指导意义。2、根据最高法院的相关案例，法院不应轻易调整当事人对违约金的约定。综上，请求撤销城关区法院(2017)甘0102执异39号、兰州中院(2017)甘0l执复50号执行裁定；指令兰城关区法院继续执行兰州中院(2016)甘01民终字410号民事判决。

本院查明事实与城关区法院、兰州中院查明的事实一致。

本院认为，甘肃九龙水利水电工程有限责任所提申诉理由，系对本案所涉兰州中院(2016)甘01民终字410号民事判决中有关违约金计算的问题。城关区法院在执行中，就执行依据载明的”兰州福田房地产开发有限公司按万分之三支付甘肃九龙水利水电工程有限责任公司违约金至工程余款付清之日。”的判项内容，向作出生效法律文书的审判部门进行函询，并以审判部门的回复函意见作为执行依据，符合最高人民法院相关司法解释意见精神，执行法院按照终审法院的回复函意见执行并无不当。对于甘肃九龙水利水电工程有限责任对作出释明的审判部门主体及回函内容的质疑，不属于执行部门审查范围，甘肃九龙水利水电工程有限责任应当通过其他途径主张。综上，甘肃九龙水利水电工程有限责任的申诉理由不能成立，其请求本院不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条的规定，裁定如下：

驳回甘肃九龙水利水电工程有限责任公司的申诉请求。

审判长***

审判员田荣

审判员***

二〇一八年十月十五日

书记员***