**与*小建、阆中市住房和城乡建设局、重庆市金洲大岩建筑工程有限公司、**、**、晏军建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川13民终2668号

上诉人（原审被告）：**，男，1965年12月12日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区，公民身份证号码51292119651212XXXX。

委托诉讼代理人：白成国，四川兴恒平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：*小建，男，1971年10月14日出生，汉族，住四川省阆中市，公民身份证号码51293019711014XXXX。

委托诉讼代理人：杨强，四川源正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓志军，四川源正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：阆中市住房和城乡建设局，住所地阆中市新村路16号。

法定代表人：宋学刚，局长。

委托诉讼代理人：王敏，四川纪明律师事务所律师。

原审被告：重庆市金洲大岩建筑工程有限公司，住所地重庆市合川区钓办处盐溪桥66号。

法定代表人：荆德宽，*事长。

委托诉讼代理人：何小勇，男，汉族，1976年1月28日出生，住嘉陵区，公民身份证号码51292119760128XXXX。

原审被告：**，男，1982年2月19日出生，汉族，住四川省仪陇县，公民身份证号码51132419820219XXXX。

原审被告：**，男，1971年11月15日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区，公民身份证号码51292119711115XXXX。

原审被告：晏军，男，1976年6月15日出生，汉族，住重庆市渝北区，公民身份证号码51022419760615XXXX。

委托诉讼代理人：罗炎，男，1980年7月1日出生，汉族，住重庆市江北区，公民身份证号码42102219800701XXXX。

上诉人**因与被上诉人*小建、阆中市住房和城乡建设局（简称阆中住建局）、原审被告重庆市金洲大岩建筑工程有限公司（简称金洲公司）、**、**、晏军建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2016）川1381民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判第一项，改判**不承担本案责任，诉讼费用由*小建负担。事实及理由：1.一审事实认定错误。**、金洲公司与*小建之间并无合同关系，*小建系阆中住建局安排的就部分工程进行承包的实际施工人，*小建所做工程由阆中住建局单独核算，只是工程款经过金洲公司的账户过账。**利用虚假资料向阆中住建局冒领工程款332万元，阆中住建局未尽到法定附随义务，即未对**的拨款申请进行认真审查，导致错误拨款，**诈骗的是阆中住建局的财产。*小建主张的96万元工程款包括在该332万元之内，但金洲公司和**没有收到该笔拨款，故无法向*小建支付工程款。2.一审适用法律错误。阆中住建局是*小建工程款的真正支付主体，金洲公司和**仅是名义主体。由于**诈骗和阆中住建局因玩忽职守受骗，阆中住建局并未完成对实际施工人**、*小建的全部付款义务，应在欠付工程款范围内继续承担付款责任。

被上诉人*小建辩称，**和金洲公司是案涉工程的总承包，为缩短工期，**和金洲公司同意将部分工程分包给*小建完成，工程款一直由金洲公司和**拨付，双方存在事实上的合同关系，**和金洲公司应承担本案付款责任。

被上诉人阆中住建局辩称，案涉工程为灾后重建工程，只能由具有合法资质的企业承包，因此，我方只认可金洲公司为合同相对方。**作为金洲公司安排的工程管理人员，共代表金洲公司办理5次拨款事宜（包括上诉人称的后两次的50万元、282万元），**、金洲公司对前三次拨款均予认可。**以金洲公司名义办理后两次拨款事宜时，提交了加盖有金洲公司印章的完整手续，且付款账号户名为金洲公司，阆中住建局在谨慎审核之后拨付了工程款，故**的申请拨款行为构成表见代理，阆中住建局已向金洲公司付清全部工程款，不应再承担付款责任。请求驳回上诉，维持一审判决。

原审被告**未到庭，亦未发表书面答辩意见。

原审被告**辩称，**只是**和晏军聘请的技术人员，与本案无关。

原审被告晏军辩称，晏军只负责工程出资，没有参与工程施工和管理，与本案无关。

原审原告*小建向一审法院起诉请求：1.由各被告即**、金洲公司、阆中住建局、**、**、晏军共同支付原告剩余工程款96万元；2.本案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2009年10月29日，金洲公司与阆中市防洪工程建设管理局签订《建设工程施工合同》，约定由金洲公司承建阆中市滨江路东北段道路恢复工程A标段工程。**系该工程实际承建人，亦系被告金洲公司该工程项目部经理。阆中市防洪局签订该合同后，由于政府因素，阆中住建局实际履行对该项工程的管理及资金拨付。合同签订后，该项目工程开始施工，因工程内容调整及工期安排考虑，经阆中住建局介绍，*小建于2009年11月23日入场承包了该项工程中的地砖铺设及土石方工程。2010年6月，阆中市滨江路东北段道路恢复工程A标段工程项目竣工，并于同月通过竣工验收。2011年12月14日，该工程通过阆中市审计局审计，审计工程造价为15,390,866.84元，阆中市审计局并对*小建在该项目中所做工程进行了审计，出具了《阆中市审计局结算审计定案单》，其中*小建所做工程造价为2,280,635.52元。阆中市审计局、住建局、金洲公司均在该份定案单上签字盖章，并注明“同意审计结论”。经核实，该份定案单形成原因为*小建、金洲公司、**多次联系阆中市审计局，要求对*小建在该项工程中的工程量造价进行审计，双方并提供了*小建完成工程量的现场计量单、签证单等经建设、施工、监理单位签字的相关审计资料，阆中市审计局方得出前述审计结论。庭审中，对该事实，金洲公司、**、阆中住建局均予以认可。

自案涉工程开工后，金洲公司先后在阆中设立了两个银行账户，用于被告住建局拨付工程款的专项账户，开户行、账号分别为：中国工商银行阆中市支行，231554613910004XXXX；中国银行阆中保宁醋西街支行，12661077XXXX。阆中住建局向金洲公司拨付工程款的程序为：阆中住建局审核工程款后，根据金洲公司提交加盖金洲公司印章的《拨款申请》，将工程款拨至该《拨款申请》中指定的银行账号。在案涉工程建设过程中，一般由**及工程出纳王休波办理该项业务，只有在**确系因事不能亲自办理，才委托**代办过一次领款手续。*小建的工程款拨付程序为：经核算后，阆中住建局通知*小建及**到住建局进行签字认定，后住建局将*小建的工程款拨付到金洲公司指定专项账户上，**在银行将其取出后交由*小建。

一审中，金洲公司称在该项工程审计结论作出以后，阆中住建局迟迟未拨付工程款。**私刻了金洲公司印章，并在南充市商业银行阆中新村路支行开设了账户名称为被告金洲公司的账户（账号：67430023200000XXXX），以金洲公司的名义分别于2013年2月5日、2014年1月29日向阆中住建局提交了拨款金额为500,000元、2,820,866.84元的《拨款申请》，两份拨款申请中均有**加盖的金洲公司印章。阆中住建局按惯例进行审查后依据审计结论分别于2013年2月5日、2014年1月30日向两份《拨款申请单》上指定的账户即**私自办理的账户（账号：67430023200000XXXX）拨付工程款500,000元、2,720,866元。**对领取上列两笔工程款的事实无异议，但同时主张该项工程系与**、**、晏军、胡江涛合伙修建，在领取上列工程款后已与其余四个合伙人进行结算，并将各自应分工程款转至了各自银行账户，但未提供充分证据证明其关于合伙关系及转账事实的主张。**、**、晏军对**主张的事实均不予认可；**、**共同主张**仅是**聘请的管理人员，并非工程合伙人；**主张只与晏军系合伙关系，但未提供证据证明其主张，并称**只是工程中负责材料整理的材料员；金洲公司及**同时主张实际领取工程款的为**，**应当承担向*小建支付工程款的责任。

一审同时查明，阆中住建局尚欠金洲公司工程质保金11,300.84元未支付，该项工程现已过质保期；**已向原告*小建支付工程款1,300,000元。

一审法院认为，首先，关于向*小建支付工程款的责任主体。虽然与金洲公司签订《建设工程施工合同》的相对方系阆中市防洪工程建设管理局，但因政府因素，实际负责履行合同内容，即对该项工程管理及资金拨付的负责单位为阆中住建局，故应认定阆中住建局为该项工程的业主单位。**为金洲公司指派的工程项目负责人，亦系案涉工程实际承建人，*小建在该项工程中承包了土石方及地砖铺设单项工程，对上列事实，*小建、金洲公司、**、住建局均无异议。阆中住建局在审计结论作出后，已于2014年1月30日将除质保金113,00.84元以外的剩余工程款3,220,866元拨付至**提供的金洲公司账户中；另根据*小建工程款的拨付程序，按惯例均由住建局拨付至金洲公司账户后，再由**取出交由*小建，金洲公司及**均为*小建工程款的直接支付方。故**作为工程实际承建人应向*小建支付其所做工程的工程款，金洲公司作为工程承建单位应对该笔工程款承担连带责任。金洲公司及**辩解因阆中住建局并未将322万余元工程款实际拨付到金洲公司账户，而是由**私刻公章并私自开设假账户领取，不应由金洲公司及**承担责任，本案中，住建局在拨付工程尾款的程序中，按惯例根据加盖金洲公司印章的《拨款申请》及申请中载明的金洲公司账户进行拨款，申请人亦系该项工程曾代领过工程款的**，故住建局已经尽到合理的审查义务；**已明确说明被告**系工程材料员，虽然**系工程尾款3,220,866元的实际领取人，但**并不对*小建承担法律上的工程款支付责任，故金洲公司及**的辩解不能成立。金洲公司、**可另案向**主张权利。**主张与晏军系该项工程合伙人，但未提供任何证据佐证其主张，晏军亦未认可，故对**的该项主张，不予采信；*小建主张**、**、**、晏军、胡江涛系合伙人，应承当共同责任，但未提供相关证据，故对*小建的该项主张不予支持；*小建主张阆中住建局承担责任，阆中住建局虽有11,300.84元工程质保金未向金洲公司支付，但质保金与工程款并不属于同一范畴，关于工程质保金，*小建并无权利主张，故对*小建的该项主张不予支持。

关于审计定案单能否作为原告请求支付工程款的依据。（一）本案中，*小建主张工程款金额的依据为审计局单据依据原告工程量作出的《审计定案单》，根据核实，该定案单系*小建、金洲公司、**多次主动联系阆中市审计局，要求对*小建在该项工程中的工程量造价进行审计，阆中市审计局方依据双方提供的工程资料得出审计结论，且住建局、金洲公司在该份定案单加盖了单位或公司印章，故对该份《审计定案单》，应予以认可，**应向*小建拨付工程款的金额为2,280,635.52元。**自认已向原告拨付工程款的金额为1,300,000元，现*小建主张**支付剩余工程款960,000元，未超出应得工程款范围，应当予以支持。（二）关于工程款的资金利息，因*小建与金洲公司及**并未约定工程款的支付时间及逾期利息标准，本案中，住建局向金洲公司拨付最后一笔尾款的时间为2014年1月31日，故一审法院酌定**自2014年1月31日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付工程款960,000元的资金占用利息。金洲公司对该笔工程款及利息承担连带责任。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款及《中华人民共和共民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、**在本判决发生法律效力后三十日内支付*小建工程款960,000元；并从2014年1月31日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付资金利息。二、重庆市金洲大岩建筑工程有限公司对该笔工程款960,000元及利息承担连带责任。三、驳回*小建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,400元，由**负担。

本院二审审理中，上诉人**提交了新的证据，本院依法组织各方当事人进行了质证。

本院二审审理查明，2009年12月17日，重庆金洲大岩公司向阆中市规划和建设局出具《委托书》一份，载明由于新增工程量较大，为保证按时完成工作任务，业主方安排*小建参与案涉部分工程施工，*小建的工程款金洲公司按业主方拨付金额支付，金洲公司配合办理*小建施工部分的竣工验收及结算相关手续。阆中市规划和建设局负责人在该《委托书》上进行了备注和确认。对此事实各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议焦点是**应否承担支付*小建工程欠款的责任。上诉人**主张，根据《委托书》和业主方负责人的签字备注，*小建中途进场参与部分单项工程的施工，系由业主方直接安排，应由业主方即阆中住建局对*小建的工程款承担支付责任，金洲公司只是用公司账户对*小建的工程款进行过账，故**和金洲公司未与*小建建立合同关系，不应承担本案责任。对此，本院认为，首先，**作为实际施工人、金洲公司作为合同总承包方，应对案涉工程承担整体权利义务。其次，根据一、二审查明的事实，即便*小建进场施工系业主方介绍或安排，但金洲公司出具《委托书》，以及其后**、金洲公司向*小建支付部分工程款、办理竣工验收及结算等行为，表明**、金洲公司对*小建进场施工是认可的。*小建施工的工程属于**、金洲公司所承包工程的一部分，**、金洲公司与*小建构成事实上的分包关系，且部分工程款已得到履行。对于*小建的剩余工程款，**、金洲公司应该承担支付责任。关于一审确认的**、金洲公司应向*小建支付工程款的96万元的具体数额及利息计算方式，二审中各方均未提出异议，二审对此予以确认。第三，金洲公司向阆中市规划和建设局出具的《委托书》虽载明“*小建的施工费用由我公司按甲方拨付金额支付给*小建”，但该《委托书》系金洲公司与阆中市规划和建设局之间的行为，并无*小建签字，不能对*小建产生约束力。同时，**并未提供其他证据证明*小建同意其工程款支付应以阆中住建局向金洲公司或**拨款为前提，其拒绝支付*小建工程欠款的相关抗辩理由不成立。第四，关于**上诉中提到的**私刻金洲公司印章开立银行账户，并冒用金洲公司名义从阆中住建局骗领工程款332万余元，从而导致**、金洲公司未收到款项，阆中住建局应向**、金洲公司继续承担工程款支付责任的问题，不属本案二审审理范围，上诉人**应另行向相关责任主体主张权利。根据合同相对性原则，一审法院判决**支付*小建工程欠款及利息、金洲公司承担连带责任并无不当，且判决后金洲公司未提出上诉，亦应视为其认可一审判决。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13400元由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱苏川

审 判 员　雷发军

审 判 员　陈国兵

二〇一七年十月三十日

法官助理　王婵轶

书 记 员　范云荣