某某与上海森亿医疗科技有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）沪01民终6626号

上诉人（原审原告）：**，男，1988年3月31日出生，汉族，住江苏省徐州市经济开发区碧螺小区一区21幢1单元302室。

被上诉人（原审被告）：上海森亿医疗科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区亮景路232号501、502室。

法定代表人：张少典，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：闫昭君，女，上海森亿医疗科技有限公司员工。

委托诉讼代理人：徐滟，上海日盈律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人上海森亿医疗科技有限公司（以下简称森亿公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初104138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判：1．森亿公司支付**2019年1月22日至2021年1月21日期间竞业限制补偿金人民币99,835元；2．**无需支付森亿公司违反竞业限制协议的违约金8万元。事实和理由：（一）一审法院无视**目前任职的上海博为峰软件技术股份有限公司（以下简称博为峰公司）与森亿公司从事的业务及面向的客户群体完全不同，简单地以两家公司的“经营范围”高度重合作为认定存在竞争关系的评判依据，属于认定事实错误、枉法裁判，严重侵害了劳动者的生存权及择业自由权。劳动合同法第二十四条中对“竞业限制”的义务主体、对象、时间、地域范围、业务领域等均进行了限制规定，即针对的是生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。**与森亿公司所签署的《竞业限制协议》系森亿公司提供的格式合同，若简单地将“经营范围”不能重合作为竞业限制的条款，森亿公司经营范围中的“计算机科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、计算机软硬件及辅助设备销售、通信设备的销售；信息系统集成服务”等项目几乎在所有与互联网有关的企业的经营范围中均存在，包括“饿了么”、“美团”等外卖企业，因此机械性地将经营范围是否重合作为企业间是否存在竞争关系的评判依据是极其不合理的。涉案《竞业限制协议》约定的“经营范围不能重合”的竞业限制范围过于广泛，超出了劳动合同法规定的竞业限制范围，严重损害**的合法权益，也违背了法律规定竞业限制的目的，不应作为考量范围。（二）一审法院简单地以博为峰公司的客户群体中存在极个别的医疗企业为由，认定博为峰公司涉及医疗大数据项目，未探究博为峰公司与森亿公司所从事业务的实质内容，认定其与森亿公司存在竞业关系，属于严重事实认定错误，损害了**的合法权益。根据《竞业限制协议》约定的业务范围，结合森亿公司官方网站所宣传的内容可知，森亿公司从事的是医疗大数据、医疗人工智能方面的业务，主要的合作单位为医疗机构、政府机构、高校机构，为其提供智慧医院整体解决方案。而**现任职的博为峰公司的主营业务为就业培训、人力外包、技术支持等，主要的合作企业为阿里巴巴、京东、腾讯、今日头条等企业，与森亿公司从事的业务以及面向的客户群体完全不同，有博为峰公司2019年企业年报为证。就森亿公司一审中提出的仅有的两家与医疗有关的业务，博为峰公司在联仁健康项目中提供的服务为人力外包以及配套测试服务，与森亿公司的业务方向完全不一致，而在迪安诊断项目中主要负责离岸测试服务，与森亿公司为医疗机构研发软件亦属于不同的业务，因此不能将前述医疗有关的业务简单地认定为是医疗大数据项目。事实上，博为峰公司与森亿公司不存在任何竞业关系，故**不存在侵害森亿公司竞争优势的实际行为及任何潜在可能。一审法院认定博为峰公司与森亿公司经营范围存在高度重合且均从事医疗大数据项目，从而认定**违反了竞业限制义务，属于严重事实认定错误。故请求支持**的上诉请求。

森亿公司辩称：（一）**目前任职的博为峰公司与森亿公司在形式上和实质上都属于竞争性企业，**违反了竞业限制协议约定，无权主张竞业限制补偿金。双方《竞业限制协议》第1.5条约定竞争性单位包括从事医疗大数据、医疗人工智能的组织以及与森亿公司经营范围存在重合的组织，第1.7条约定竞业行为包括担任竞争性单位的一般职员等。博为峰公司与森亿公司不仅在工商登记的经营范围的“计算机领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软硬件销售、通信设备的销售、系统集成”方面存在重合，属于《竞业限制协议》1.5.2条约定的竞争性单位。同时，在案公证书及截图显示博为峰公司为联仁健康医疗大数据研发项目及迪安诊断项目提供了服务。博为峰公司实际从事了医疗大数据业务，违反了《竞业限制协议》1.5.1条的规定。博为峰公司拥有很多网站，**在提供教育培训网站证据时未截取域名，其主张教育培训是博为峰公司主要业务、教育培训网站属于博为峰公司主站，属故意混淆概念。**提供的博为峰公司拥有的教育培训网站域名为www．51testing．net，而公证书及截图中博为峰公司为联仁健康医疗大数据研发项目及迪安诊断项目提供了服务的截图网站域名除www．51testing．net之外，还有www．51testing．cn，上述网站同属博为峰公司所有。**所称的教育培训网站也刊登了博为峰公司为联仁健康医疗大数据研发项目及迪安诊断项目提供了服务的信息，足见这两个客户对博为峰公司多么重要。（二）《竞业限制协议》是双方真实意思表示，合法有效。**故意促成合同条件成就的行为应视为条件不成就。《竞业限制协议》的条款区别于供水、供气合同的条款，区别于一般的格式条款，**也不是消费者。森亿公司作为国家高新技术企业，已获得行业、学会奖项荣誉100余项，相关专利和软件著作证书100余项，学术论文80余篇，有必要与员工签订《竞业限制协议》，不存在加重**责任的情况。**作为后端开发工程师，完全能接触到其负责的研发部分的源代码，这些代码对森亿公司很关键，所以**签订了保密协议，负有保密义务。森亿公司作为**与其目前工作单位以外的第三方，无法直接获得博为峰公司与其所有客户的业务合同，森亿公司也不可能拿摄像机去24小时拍摄**到底实际从事了什么业务，所以才会在《竞业限制协议》中进行事先约定，只要**去竞争性企业任职就违反了竞业限制。森亿公司也已经从实质上证明**就是违反了《竞业限制协议》第1.5.1条，森亿公司并未减轻或免除自己的责任，也已经穷尽了举证义务。另外，《竞业限制协议》第4.3条约定，**在离职后两年内收到所有工作要约或者有创业计划后，可以向森亿公司书面获取豁免以解除竞业限制义务。**在2019年3月26日（离职第二个月）就与博为峰公司（该公司与森亿公司在同一园区）签订了劳动合同，其非但没有履行合同约定的通知并豁免解除《竞业限制协议》的义务，还故意隐瞒新入职公司可能存在竞业的事实，在竞业限制协议期限届满后，主张两年的竞业限制补偿金，其不正当促成支付竞业补偿金的行为应视为条件不成就。（三）即使法院认为应该支付**竞业补偿金，也超过了仲裁时效。**存在违约行为，森亿公司不应支付**竞业补偿金。即使**有权要求竞业限制补偿金，也仅能从其主张权利之日（2021年8月）倒算一年（即从2020年8月）开始计算至竞业限制期满即2021年1月，其主张的其他部分已过仲裁时效。故请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1．森亿公司向**支付2019年1月22日至2021年1月21日期间竞业限制补偿金99,835元（13,865.91元／月×24个月×30％）；2．**无需支付森亿公司违反竞业限制协议违约金67,629.87元。

森亿公司向一审法院起诉请求：**支付森亿公司违反竞业限制协议的违约金299,503.66元。

一审法院认定事实：

**于2018年8月27日进入森亿公司工作。双方订有合同期限自2018年8月27日至2021年9月30日的劳动合同。同日，双方签订了《竞业限制协议》，约定：“1.5竞争性单位：指与甲方（即森亿公司，下同）公司生产、经营、从事类似产品或提供类似服务的或对甲方公司业务构成现实或潜在竞争的个人或组织，包括但不限于：1.5.1从事下列业务的个人或组织：医疗大数据、医疗人工智能；1.5.2与公司经营范围存在重合的组织或个人；……1.7竞业行为：自己或与其它个人或组织合作，直接或间接的从事竞争性业务；或为竞争性单位提供服务或劳务，包括但不限于担任竞争性单位的合伙人、董事、监事、股东、管理人员或一般职员、代理人、顾问等。3.2离职后竞业限制期间：自乙方（即**，下同）离职之日起两年。3.3竞业限制补偿：每月竞业限制补偿金标准为乙方离职前12个月内的月平均工资的30％。计算月平均工资时，以乙方工资卡或乙方实际收到的货币性质的工资收入为准。与股权激励相关的分红、期权、股权等不计算在内。3.9乙方从事竞业行为时，甲方可通知乙方暂停支付竞业限制补偿。6.2乙方离职后，未履行双方约定的竞业限制和杜绝招揽义务的，应向甲方支付违约金。违约金的标准为甲方应向乙方支付全部竞业限制补偿金（包含未支付部分）的三倍。同时，乙方应将甲方在离职后支付的竞业限制补偿金全部返还给甲方。”

2019年1月21日，**、森亿公司协商解除劳动关系，并约定在**离职后仍需履行竞业限制义务。2019年3月26日，**入职博为峰公司，并担任net项目经理一职。森亿公司在**离职后，未向**支付过竞业限制补偿金。

森亿公司的经营范围包括：从事医疗科技、计算机科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务（除人体干细胞与治疗技术开发和应用）；营养健康咨询服务（不含诊疗服务）；医药计算机软硬件及辅助设备销售；信息咨询服务（不含许可类信息咨询服务）；电子产品、通信设备的销售；信息系统集成服务等。博为峰公司的经营范围包括计算机、通信专业领域内的八技服务（技术咨询、技术开发、技术转让、技术服务、技术承包、技术中介、技术入股），计算机软硬件、通信设备的开发、销售，网络工程和系统集成服务。

**、森亿公司分别于2021年8月20日、2021年8月31日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。**要求森亿公司支付2019年1月22日至2021年1月21日期间的竞业限制补偿金108,204元。森亿公司则要求**支付违反竞业限制协议违约金256,280.80元。该仲裁委员会裁决：一、森亿公司支付**2020年8月9日至2021年1月21日期间竞业限制补偿金22,543.29元；二、**支付森亿公司违反竞业限制协议违约金67,629.87元。**、森亿公司均不服仲裁裁决，先后诉至一审法院。

**、森亿公司对仲裁计算的2020年8月9日至2021年1月21日的竞业限制补偿金应是22,543.29元，没有争议。裁决后，双方均未履行裁决内容。

一审中，**提供：1．博为峰公司官网“首页”及“关于我们”网页截图，证明博为峰公司主要从事就业培训、人力外包、技术支持业务；主要合作企业为阿里巴巴、京东、腾讯、今日头条等企业；博为峰公司与森亿公司从事的业务以及面向的客户群体完全不同，不存在任何竞争关系。经质证，森亿公司对上述证据的真实性无异议，但认为博为峰公司从事软件的各种服务，森亿公司提供经公证的博为峰公司的网站与**提供的不一致，可见**主张博为峰公司从事教育培训不是事实。2．森亿公司官网“客户案例”及“关于我们”网页截图，证明森亿公司合作客户为医疗机构、政府机构、高校机构；**主要为医院提供智慧医院解决方案；森亿公司与博为峰公司不存在任何竞争关系。经质证，森亿公司对上述证据的真实性无异议，不认可**的证明目的，森亿公司难以知道**实际的工作内容，才有竞业限制协议的提前约定。

森亿公司则提供：1．关于博为峰公司实际开展医疗大数据业务的公证书和截图，证明博为峰公司为联仁健康大数据研发项目、迪安诊断项目提供服务。经质证，**对上述证据的真实性认可，不认可证明目的。2．**的薪资流水明细和银行流水，证明**离职前12个月月平均工资为13,865.91元，竞业补偿金的三倍即违约金为299,503.66元。

一审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制制度设计的目的是要防范离职员工实际利用用人单位商业秘密或有运用的潜在可能而不正当地侵害原用人单位的竞争优势。

**、森亿公司自愿签订《竞业限制协议》，该协议系双方当事人的真实意思表示，**、森亿公司应当按照上述协议的约定履行各自的权利义务。本案的争议焦点在于，**入职的博为峰公司与森亿公司是否存在竞业关系，**是否违反竞业限制义务。从博为峰公司与森亿公司的经营范围来看，博为峰公司与森亿公司的经营范围存在高度重合，均系计算机领域的各项服务；从实际经营业务而言，博为峰公司与森亿公司都涉及医疗大数据项目，故**认为其没有违反竞业限制义务的意见，一审法院不予采纳。根据《竞业限制协议》的约定，**违反竞业限制义务的，应向森亿公司支付违约金；违约金的标准为森亿公司应向**支付全部竞业限制补偿金（包含未支付部分）的3倍；**应将森亿公司在离职后支付的竞业限制补偿金全部返还给森亿公司。现**入职与森亿公司有竞争关系的博为峰公司，违反竞业限制义务，按协议约定**取得的补偿金也应返还，故**要求森亿公司支付2019年1月22日至2021年1月21日期间竞业限制补偿金的诉请，一审法院不予支持。但鉴于仲裁确认森亿公司支付**2020年8月9日至2021年1月21日期间竞业限制补偿金22,543.29元，双方对上述金额的计算并无异议，且森亿公司并未对该项仲裁裁决提出异议，故一审法院予以照准。至于**应向森亿公司支付的违反竞业限制协议的违约金的金额，一审法院考虑到自协议签订后森亿公司并未向**支付过竞业限制补偿金、**在森亿公司处工作的时间、**的职务和工资标准及**主观过错程度等因素，酌情确认由**向森亿公司支付违反竞业限制协议的违约金8万元。**要求判令其无需支付森亿公司违反竞业限制违约金67,629.87元的诉请，森亿公司要求**支付其违反竞业限制协议的违约金299,503.66元的诉请，一审法院不予支持。

一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第二十三条第一款的规定，判决：一、上海森亿医疗科技有限公司于判决生效之日起7日内支付**2020年8月9日至2021年1月21日期间竞业限制补偿金22,543.29元；二、**于判决生效之日起7日内支付上海森亿医疗科技有限公司违反竞业限制协议的违约金8万元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

经本院审理查明，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。

二审中，**补充提供如下证据：1．上海市全部上市软件开发企业列表及企业简介、北京快三秒（美团）企业信息简介截图，证明计算机科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等技术为软件开发企业普遍具有的经营范围，以此作为竞业限制依据过于宽泛。2．博为峰公司、森亿公司等官网截图，证明博为峰公司未从事医疗行业，从事医疗服务的公司会在官网明确展示出自己公司的业务范围，而博为峰官网并无医疗相关字样。3．博为峰公司、“万达信息”、“卫宁健康”的企业年报，证明博为峰公司未从事医疗行业，“万达信息”和“卫宁健康”的企业年报内均有大量介绍医疗经营的内容，而博为峰公司整篇年报均无医疗二字。4．森亿公司百度百科截图，证明森亿公司故意隐瞒重大信息，所描述的经营范围与实际不符，并且多次修订均为修整经营范围。5．迪安医疗新闻截图及后缀为．net的博为峰公司网站全部新闻截图，证明博为峰公司为迪安医疗提供测试技术外包，而非医疗服务，博为峰公司很早就开始从事测试外包服务。6．联仁健康新闻截图及后缀为．cn的博为峰公司网站全部新闻截图，证明博为峰公司所提供的是人力资源外包服务，而非医疗服务，且博为峰公司很早就开始从事人力外包服务。

森亿公司对**所提供证据的质证意见为：证据1，认可真实性，不认可关联性，达不到**的证明目的。证据2，认可真实性，不认可关联性，森亿公司提供的公证书可以证明博为峰公司从事医疗大数据业务。证据3，认可其中博为峰公司年报的真实性，其他公司的年报无法核实确认，也与本案无关。博为峰公司年报第7页行业政策变动风险中载明“博为峰主要从事软件测试业务，其中包括软件测试培训”，并未提到博为峰公司主要从事教育培训；第13页“第四节管理层讨论与分析”“（一）业务发展逻辑”中显示“（博为峰）具体的业务包括以下几个方面：……2、软件测试产品的研发……并且将产品逐步销售给客户，获取收入……3、软件测试外包和评测服务……4、博为峰为企业提供软件测试技术服务……构建自己的研发团队，不断投入研发，开发具有自主式产权的软件测试工具，真正做到在软件测试领域的产学研相结合的发展方向。博为峰是国内软件测试行业中一家同时在软件测试的三个重要层次进行投入并取得成效的公司，而其他企业通常只是在某一层或者两个层面进行投入，因此，公司有着品牌知名度到研发与人才积累的综合优势”。如果博为峰公司披露的业务是真实且全面的，恰可说明博为峰公司从事了竞业业务。证据4，不认可真实性、关联性，这是百度词条打出的内容，谁都能改，森亿公司也没有故意隐瞒重大信息的行为，**原在森亿公司任职，知晓森亿公司从事的具体业务内容。证据5，不属于新证据，认可真实性、关联性，不认可合法性，此组证据不能达到**的证明目的。森亿公司一直主张博为峰公司是竞争性单位，**有竞业行为，而非主张博为峰公司提供了医疗服务，**系在偷换概念。该组证据最后一页显示2016年11月17日博为峰公司为杭州默沙东制药有限公司性能测试提供了服务。测试环节是软件交付的前置必经环节，森亿公司也存在这个环节和人员，只是不对外提供。**主张的测试服务，并不因为博为峰公司将其进行外包，其就不属于计算机软件技术服务的范畴。证据6，不属于新证据，认可真实性、关联性，不认可合法性，此组证据不能达到**的证明目的。从该组证据第1页内容看，其中“在技术支撑项目中提供合格的研发人员及配套技术服务，提供高质量高保障的开发与测试服务”之内容，说明该项目中人力外包只是方式，博为峰公司自己承认提供了研发人员，其提供人员的目的是开发与测试；“项目概况”中提到“联仁健康是国内第一个……医疗大数据产业集团……被视为健康医疗大数据领域的‘国家队’。作为一家以大数据技术创新为核心动力的健康医疗数字化服务公司……为广大客户提供……多种医疗大数据和互联网业务”。这些内容与《竞业限制协议》第1.5.1条“医疗大数据”的规定完全重合。也即，博为峰公司自己的研发人员到联仁健康这个从事医疗大数据的公司，从事了医疗大数据开发以及测试服务，实质违反了第1.5.1条“从事下列业务的个人或组织：医疗大数据、医疗人工智能”，同时博为峰公司又为联仁健康这个医疗大数据公司提供了服务，实质违反了第1.5.3条“为竞争性单位提供支持，例如提供专业咨询或顾问服务的个人或组织”。**标注的“博为峰人力外包的优势”之内容属于博为峰公司在此业务之外的宣传，属于混淆概念。

二审中，森亿公司补充提供如下证据：1．博为峰公司新上线的主站www．5ltesting．com网站截图，证明博为峰公司主站为www．5ltesting．com，并非**主张的后缀为．net的培训网站，主站最上面一排链接，点击“软件测试网”即连接到后缀为．com的主站，这个网站排第一个，第二个链接“软件测试培训”才是后缀为．net的教育培训网站，“测试解决方案”对应后缀为．cn的网站。另外此主站第二行把培训放在了最末尾，培训完全不是主营业务。第二页“关于我们”也只提到软件测试，未提到培训是主营。2．**主张的培训网站www．51testing．net的截图，证明**在主张博为峰公司主业是培训时，举证了网站，却未完整截取其网址，此网站的“合作动态”部分现在仍刊登有博为峰公司为联仁健康医疗大数据研发项目及迪安诊断项目提供了服务的介绍，并且在竞业期限内。由此可见博为峰公司此网站并非专门教育培训网站，也非博为峰公司主站，博为峰公司也实际做了竞业业务。3．博为峰公司测试解决方案网站www．5ltesting．cn截图，证明博为峰公司测试解决方案网站同样刊登了该公司为联仁健康医疗大数据研发项目及迪安诊断项目提供了服务的介绍，可见这两个项目是博为峰公司的重要项目，用多个网站进行宣传。该网站“关于我们”中提到，博为峰公司是面向全球的软件测试服务供应商，致力于广大企事业单位和机构客户提供软件测试整体解决方案，服务项目包括离案测试服务、云测服务、众测服务、测试工具服务、测试人才外包服务、人才输送和培养等。人才培养反而放在最后，并未提到其主要业务是教育培训。另外该网站还提到其业务涵盖了IT互联网、游戏、金融、房地产、通信等多个领域，完全没提到教育培训领域是其主要业务。

**对森亿公司提供的上述证据1-3的真实性予以认可，但认为上述截图只是博为峰公司网站中的部分截图，不能代表整体情况。

本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，双方当事人就**自森亿公司处离职后于2019年3月26日入职的博为峰公司是否属于《竞业限制协议》约定的竞争性单位，**至博为峰公司工作是否构成违反竞业限制义务，存在争议。**以经营范围高度重合不能作为认定森亿公司与博为峰存在竞争关系的评判依据，博为峰主营业务为就业培训、人力外包、技术支持等，在联仁健康项目中所提供的服务为人力外包以及配套测试服务，在迪安诊断项目中主要负责离岸测试服务等为由，主张博为峰公司与森亿公司之间不存在竞业关系。但对此：一则，从**与森亿公司所签订的《竞业限制协议》约定内容看，该协议对于竞争性单位作有明确界定，列举情形包括从事医疗大数据、医疗人工智能业务以及与森亿公司经营范围存在重合的组织或个人。二则，从当事人就各自主张举证情况看，森亿公司已举证证明博为峰公司除经营范围与森亿公司存在高度重合之外，实际也为联仁健康医疗大数据研发项目、迪安诊断项目提供服务。**所称博为峰公司主营业务仅为就业培训、人力外包、技术支持等，与森亿公司所从事业务及面向客户群体完全不同之主张，与在案博为峰公司网站信息内容存在矛盾之处。博为峰公司以人力外包方式参与联仁健康医疗大数据研发项目，也不能否定该公司实际参与从事了医疗大数据业务之事实。故而，一审法院认定**入职博为峰公司工作构成违反竞业限制义务，并结合本案实际情况酌定**支付森亿公司违反竞业限制违约金8万元，并无不当。**要求森亿公司支付2019年1月22日至2021年1月21日期间竞业限制补偿金99,835元、无需支付森亿公司违反竞业限制协议的违约金8万元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙少君

审 判 员　唐建芳

审 判 员　顾　颖

二〇二二年八月十八日

法官助理　马姗姗

书 记 员　马姗姗

附：相关法律条文