江门市蓬江建筑集团有限公司、江门市建泰投资置业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤07民终1209号 上诉人（原审原告）：江门市蓬江建筑集团有限公司，住所地：广东省江门市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东永基律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江门市建泰投资置业发展有限公司，住所地：广东省江门市。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***、***，均系广东壮达律师事务所律师。 原审第三人：新会区会城翔航建材商行，住所地：广东省江门市新。 经营者：***。 委托诉讼代理人：***，广东泓科律师事务所律师。 上诉人江门市蓬江建筑集团有限公司（以下简称蓬江建筑公司）因与上诉人江门市建泰投资置业发展有限公司（以下简称建泰公司）及原审第三人新会区会城翔航建材商行（以下简称翔航商行）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初8403号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蓬江建筑公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0705民初8403号民事判决第一、二、三项；2.改判建泰公司向蓬江建筑公司支付工程款32720687.2元及利息8493790.5元（利息从2015年12月11日起至2019年8月19日止，按照银行同期同类贷款利率标准计算；从2019年8月20日起至全部工程款付清之日止，按照同期贷款市场报价利率计算，暂计至2021年3月22日）；3.改判建泰公司向蓬江建筑公司赔偿排栅租赁期延长损失792390元、升降机械租赁期延长损失709800元；4.本案全部诉讼费、鉴定费由建泰公司承担。事实和理由：一、一审认定蓬江建筑公司已施工工程造价为77517397.07元错误。1.总给水管、入户给水管工程造价应当按照约定的3068000元计算。该供水工程仅指项目西区，非三期整体工程，当时项目东区上盖物尚未开工，无法供水，建泰公司总裁**1在给水管工程文件上签名确认余134万元未付。《鉴定意见》附有蓬江建筑公司委**航商行向江门市某2供水消防工程有限公司付款的银行转账凭证，转账金额高达190万元，远超鉴定金额1486841.9元。2.桩基础工程3017857.52元不应扣除。《凿除地下室3区东西交界处旧基础工程量》证明需要凿除桩承台、柱、地梁，而桩基础施工是凿除桩承台、柱、地梁的前提，故桩基础工程已完成施工。东区工程房屋设计以及桩基础工程发生变更，建泰公司以设计变更后的工程施工范围否定蓬江建筑公司施工不合理。二、建泰公司已付工程款49395725.49元，而非56077826.5元。建泰公司偿还翔航商行贷款利息5959884.41元、委托支付律师费300万元、虚增款项1001366元、还贷款1050万元、归还翔航商行垫付400万元、抵顶房屋的溢价款3627365.69元以及贷款保险费21686元均应扣除，扣除后建泰公司已付工程款金额为49395725.49元。详见下表： 一审剔除款项统计表 建泰主张已付款金额 77506027.59 一审剔除金额 备注 （一审剔除部分证据序号） 蓬江建筑主张减项 建泰偿还翔航贷款利息 5959884.41 剔除3117967.09 建泰证据12P10-12中序号45-49/52/54/55/57/58/61/65-67/69/71部分款项/72 建泰委托支付的律师费 3000000 全额剔除 建泰证据12P4中序号2、P10-12中序号50-51 建泰虚增款项 1001366 全额剔除 建泰证据12P134中序号1-3 建泰还贷款项 10500000 全额剔除 建泰证据12P10-12中序号53、56 建泰归还翔航 4000000 剔除3787182 建泰证据12P123中序号15/16/17 房屋溢价款 3627365.69 没有剔除 贷款保险费 21686 全额剔除 建泰证据12P134中序号4 蓬江建筑主张 已付款项金额 49395725.49 法院剔除后余额：56077826.5元 建泰公司偿还翔航商行的贷款利息5959884.41元，未剔除金额2841917.32元；未足额扣除建泰公司归还翔航商行垫付的贷款400万元，未剔除金额212818元；未扣除建泰公司抵顶房屋产生的房屋销售溢价款项3627365.69元，均应扣除，理由如下：1.建泰公司未经蓬江建筑公司委托自行**航商行支付的往来款不能认定为工程款。2.房屋销售溢价款应当扣除。《房屋抵充工程款协议书》约定协议书签订后蓬江建筑公司即拥有上述房屋的所有权。房屋销售溢价款项属于房屋自然增值收益，理应归蓬江建筑公司所有。《工程进度款支付协议》约定的房款划付比例仅针对建泰公司自2015年1月1日起的工程进度款。三、一审判决扣留10%的保修金错误。《某7花园三期工程施工补充合同》约定工程竣工备案一年后支付保修金5%，两年保修期满后支付保修金2%，五年保修期满后支付3%。《工程进度款支付协议》约定的完工时间为2015年12月10日。工程保修金支付期限均已届满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条之规定，建泰公司应当返还工程保修金。虽然建泰公司提起的工程质量纠纷诉讼尚未终审，但发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。蓬江建筑公司同意履行维修义务，建泰公司不配合并阻挠蓬江建筑公司修复，应自行承担损失扩大部分。四、《工程进度款支付协议》重新约定涉案工程仅须达到房屋交付业主使用的交楼标准，即按照国家规范质量标准执行，无约定必须评定为优良样板工程。建泰公司原一审、二审均未提出扣罚工程款，直至本案重审一审方主张扣罚，一审判决扣减45万元工程款无法律依据。五、建泰公司拖欠工程进度款导致工期延长，应当赔偿排栅、升降机械租赁期延长损失。涉案工程项目存在电缆迁移以及设计修改问题，《某7花园第三期工程会议纪要》载明三期现场电缆的迁移由***负责处理；《工程进度款支付协议》证明建泰公司拖欠工程进度款。根据《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。故建泰公司应当赔偿排栅、升降机械租赁期延长损失。六、建泰公司拖欠工程款已超5年，一审判决按照一年期利息标准计付工程款利息不合理，应当按照5年以上利率标准计算利息。 建泰公司辩称：一、蓬江建筑公司主张总给水管、入户给水管工程总造价为3068999元无事实依据。2015年12月16日，翔航商行与江门市某2供水消防工程有限公司（以下简称某2公司）签订《供水工程承包合同》约定某7花园三期总管、楼管的供水工程由某2供水公司施工，包干价为230万元。蓬江建筑公司**11和建泰公司**1关于供水工程的确认文件可证明，2016年3月4日建泰公司已付水厂90万元，剩余134万元未付。此后建泰公司通过翔航商行每月向水厂支付50万元。某7花园三期每户4500元的供水加压费由建泰公司直接支付给水厂。银行进账单显示建泰公司向某2公司直接支付40万元，**航商行支付50万元，合计支付90万元。翔航商行共向某2公司支付3笔款项，合计140万元。某2公司已向建泰公司开具金额为230万元的供水工程发票。综上，蓬江建筑公司与供水工程有关联的费用为230万元。二、桩基础工程部分造价3017857.52元应予扣除。该部分造价对应某7花园三期东区1栋、3栋、5栋、7栋、9栋的桩基础工程。蓬江建筑公司已施工工程为某7花园西区2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋住宅楼，对应的桩基础工程造价已计入蓬江建筑公司已施工工程造价。2016年8月1日，蓬江建筑公司向建泰公司发送《关于某7花园三期1栋、3栋、5栋、7栋、9栋住宅楼桩基础工程停工通知》要求建泰公司指令桩基础工程施工队停止对1栋、3栋、5栋、7栋、9栋住宅楼桩基础施工，证明某7花园三期东区住宅楼桩基础工程施工时间为2016年8月。结合蓬江建筑公司2016年7月13日发送给建泰公司的《工程联系单》，西区住宅楼处于总体验收和各栋住宅楼单户验收阶段，蓬江建筑公司当时已停止对某7花园三期工程的施工。2017年4月25日建泰公司和蓬江建筑公司解除某7花园三期工程施工合同后，东区住宅楼由建泰公司另行委托第三方施工。综上，某7花园三期东区住宅楼桩基础工程非蓬江建筑公司施工范围。三、蓬江建筑公司主张仅收取工程款49395725.49元与事实不符。1.关于蓬江建筑公司主张建泰公司支付的5959884.41元为偿还翔航商行贷款利息的问题。建泰公司出具委托函要求翔航商行代偿还贷款利息3117967.09元，未委**航商行支付其他利息。2.关于蓬江建筑公司主张其代建泰公司支付律师费300万元的问题。其中100万元系建泰公司出具委托书委托支付，剩余200万元应认定为建泰公司向蓬江建筑公司支付的工程款。3.关于蓬江建筑公司主张其代建泰公司偿还贷款1050万元的问题。蓬江建筑公司未举证证明建泰公司委托其贷款1050万元，并已转账至建泰公司账户，不应认定为工程款。4.关于蓬江建筑公司主张建泰公司归还翔航商行的400万元是委**航商行代偿还贷款的问题。一审判决认定建泰公司分三笔支付到翔航商行账户3787182元，其中两笔是翔航商行代为偿还贷款，一笔是建泰公司与翔航商行的往来款。翔航商行未举证证明建泰公司委托其贷款，翔航商行收款后未返还给建泰公司，款项性质应认定为建泰公司支付的工程款。5.关于蓬江建筑公司主张建泰公司支付的以房抵工程款3627365.69元为房屋销售溢价款应予扣除的问题。《房屋抵充工程款协议书》未约定房屋销售的溢价款归蓬江建筑公司所有。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。《房屋抵充工程款协议书》所涉房屋并未登记在蓬江建筑公司名下，蓬江建筑公司不享有不动产物权以及物权收益权。建泰公司以房屋销售价款按比例向蓬江建筑公司支付的款项应认定为工程款。四、一审判决扣留10%的保修金符合法律规定。建泰公司与蓬江建筑公司签订的《某7花园三期工程施工补充合同》约定10%的质量保修金在工程竣工备案一年后支付5%、两年保修期满支付2%，五年保修期满支付3%。因蓬江建筑公司未按约定完成合同工程量，建泰公司与蓬江建筑公司于2017年4月25日解除施工合同。2016年10月23日，建泰公司对蓬江建筑公司施工的西区工程进行竣工验收，但某7花园三期总体工程尚未完工。施工合同约定的竣工验收是某7花园三期工程的总体验收，合同约定的质量保修期并未届满。蓬江建筑公司施工工程存在重大质量问题，一审判决扣留质量保修金符合法律规定。五、一审判决扣减工程造价45万元合法有据。建泰公司与蓬江建筑公司签订的《某7花园三期工程施工补充合同》第六条约定，蓬江建筑公司施工的工程应当达到江门市或者省优良样板工程的标准，否则扣减工程造价45万元。一审判决以蓬江建筑公司未提交证据证明其施工工程达到合同约定的质量标准，扣减其施工工程造价45万元并无不当。六、蓬江建筑公司主张建泰公司应赔偿其排栅、升降机械租赁期延长的损失没有依据。蓬江建筑公司未提交证据证明因建泰公司原因造成工期顺延以及因工程顺延造成其排栅、升降机械租赁期延长的损失，应承担举证不能的法律后果。七、建泰公司无需向蓬江建筑公司支付利息。西区住宅楼及车库、地下人防部分工程存在重大质量问题，尚未修复，蓬江建筑公司无权要求支付工程款及利息。 翔航商行辩称：同意蓬江建筑公司的上诉理由。 建泰公司上诉请求：1.撤销（2020）粤0705民初8403号民事判决；2.驳回蓬江建筑公司的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费、鉴定费由蓬江建筑公司承担。事实和理由：一、一审法院未追加**11为第三人违反法定程序。（一）**11系涉案工程的实际施工人。蓬江建筑公司出具《授权委托书》指定**11负责工程项目，但员工社保明细无**11，双方无劳动合同关系；而其向建泰公司发出的《联系函》明确**11为项目承包人。（二）**11于2015年3月18日的《会议记录》签名确认防火门由施工队**负责；2015年4月15日的《会议纪要》签名确认某7花园三期水和消防工程、园林绿化基础工程、地下室地面处理、三期***工程以及大堂地面铺砖和电梯门套由**11负责施工。（三）**11在施工过程中不仅自行购置建筑材料，还将专业分项工程以及水工工程转包，证明**11为实际施工人。（四）蓬江建筑公司出具的《联系函》确认仅收取100万元工程款，其余工程款均由**11收取，印证**11为实际施工人。因此，**11与本案具有直接利害关系，应为共同诉讼参与人。二、广东某3房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司（以下简称“某3公司”）出具的鉴定报告存在蓬江建筑公司长期不按鉴定缴费通知书缴纳鉴定费用，鉴定依据收集违反法定程序，未组织双方当事人对施工图纸等鉴材进行合法有效的质证，现场勘查没有实质性勘查工作等违反鉴定程序问题，鉴定方式也明显错误，且未出具鉴定意见书征求意见稿，直接出具正式鉴定报告，违反《建设工程造价鉴定GB/T51262-2017》程序规定。（二）鉴定报告列为无争议部分的工程造价，存在大量现场无实际施工却计算了造价、现场实际施工内容与设计图纸不一致却按照设计图纸鉴定多计工程造价的问题。1.某3公司对依法应当现场勘察的工程内容未实地勘察，将未施工工程当作无争议项目计算造价，导致增加工程款347.5087万元，详见下表： 编号 施工内容 鉴定报告多计工程款金额（万元） 鉴定意见错误原因 错误类别 1 3：7灰土垫层 136.69 地下室分部分项第2页12项 现场实际未施工 2 取消原设计地下车库顶板大平层防水层中20mm厚1：3水泥砂浆找平层 26.79 没有按联系单2扣减 现场实际未施工 3 原设计地下室底板防水采用聚氨酯涂膜，现场实际未做 55.65 没有按联系单4扣减 现场实际未施工 4 变更通知单（变更编号01）圭峰第11栋、12栋建筑整体向东水平移动5米 115 没有按变更单扣减 现场实际未施工 5 地下室车库底板C15/C10垫层 12.217 地下室分部分分项第2页10/13项 现场实际未施工 6 地下室坡道防滑条、**砂 1.1617 地下室分部发项第5页44项 现场实际未施工 合计 347.5087 2.施工设计和要求变更后，鉴定公司按照原有设计进行鉴定，导致鉴定造价高出112.06万元，详见下表： 编号 施工内容 多计工程款金额（万元） 鉴定意见错误原因 错误类型 1 工作联系单4中第4条“4、阳台、露台防水做法与设计图纸不符 8.09 现场实际施工的做法与设计图纸不一致，但却没有按工作联系单4扣减 未扣减 2 工作联系单4中第6条“6、水泥瓦屋面做法更改 11.26 现场实际施工的做法与设计图纸不一致，但却没有按工作联系单5扣减 未扣减 3 底板细石混凝土找平层50mm、底板氯化乙烯一橡胶共混卷材1.5mm厚、底板石油沥青油毡一层 22.92 现场实际施工的做法与设计图纸不一致，但鉴定意见在地下室人防分部分项第6页58/59/60项未扣减 未扣减 4 所有窗台板未做、17条6#、8#、10#、11#、12#楼室内门、窗加大到梁底，取消门、窗过梁及砌体 8.2 现场实际施工的做法与设计图纸不一致，没有按联系单1扣减 未扣减 5 2#、6#、8#、10#、11#、12#栋现场外立面与施工图纸不符的内容 8.74 现场实际施工的做法与设计图纸不一致，没有按工作来联系单3扣减 未扣减 6 工作联系单4中第8条“人防地下室底板现场做法：素土夯实 52.85 现场实际施工的做法与设计图纸不一致，没有按工作联系单施工 未扣减 合计 112.06 3.鉴定方式错误和计算错误导致工程量增加。 编号 施工内容 多计工程款金额（万元） 鉴定意见错误原因 错误类型 1 桩基础工程的结算造价应按打桩记录来计算 269.24 桩基础鉴定方法错误 鉴定错误 2 人防工程 77.156 多计算420.12平方 计算错误 合计 346.396 （三）建泰公司自行施工的项目没有从鉴定报告无争议项剔除：1.人防楼梯不锈钢扶手1.567万元；2.人防门窗工程30.849万元；3.东侧人工边坡88.91万元；4.别墅泳池无计算依据但鉴定造价29.31万元；5.***84.72万元；6.消防工程136.69万元。三、建泰公司代翔航商行偿还银行贷款本息、支付贷款保险费、代转付款及提现支付共计14617967.09元实为支付给**11的工程进度款，应认定为已付工程款。翔航商行系个体工商户，登记经营者为**11的妻子***，实际控制人为**11。**11在汇款委托书加盖江门市蓬江建筑集团项目部印章，要求建泰公司将工程款支付至翔航商行。蓬江建筑公司仅收取100万元工程款，其它款项均支付至翔航商行账户。四、本案应适用《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同以及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）、（二）的规定，一审适用《合同法》第一百零七条和第二百六十三条的规定属适用法律错误。五、一审判决认定蓬江建筑公司施工工程造价为77517397.07元，虚高10987901.44元。建泰公司与蓬江建筑公司已于2016年8月10日共同委托江门市新会区某4监理有限公司进行工程结算。江门市新会区某4监理有限公司出具《结算初审汇总表》显示蓬江建筑公司完工的2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋等部分单项工程造价人民币63178803.13元，应作为涉案工程造价的依据。六、一审判决认定建泰公司仅实际支付56077826.5元工程款错误。（一）建泰公司于2013年5月27日向江门市新会第某5筑工程有限公司七分公司（以下简称某5七分公司）账户（账号：800200000********，开户行：新会农商行东庆支行）支付2000000元应认定为支付涉案工程款。2013年4月18日，蓬江建筑公司出具汇款委托书给建泰公司，要求建泰公司支付工程款到某5七分公司账户（账号：800200000********，开户行：新会农商行东庆支行）。故建泰公司于2013年4月18日、5月27日、2014年1月8日、1月13日分别汇出工程款人民币4000000元、2000000元、1000000元、1000000元到某5七分公司账户。重审一审判决认为2013年5月27日汇出的2000000元无蓬江建筑公司的再委托不予认定无依据。（二）2015年7月30日，建泰公司委托新会区会城某6建材商行转账至翔航商行账户（账号：800200000********，开户行：新会农村商业银行）工程款500000元；2015年10月27日，建泰公司委托新会区会城某6建材商行转账至翔航商行账户（账号：800200000********，开户行：新会农村商业银行）工程款10000000元，翔航商行主张系代建泰公司偿还银行贷款，但未举证证明，应认定为工程款。（三）建泰公司于2015年11月24日以房屋抵扣工程款方式支付3100000元工程款至翔航商行账户（账号：800200000********，开户行：新会农村商业银行）。翔航商行主张该三笔收款系代建泰公司偿还银行贷款，但未举证证明建泰公司委托其贷款。（四）2015年12月12日建泰公司**航商行支付687182元，翔航商行主张该款为往来款，但未举证证明。以上合计款项16287182元均应认定为建泰公司已付的工程款。翔航建材商行与某2公司签订《供水工程承包合同》，总给水管、入户给水管工程由蓬江建筑公司委托第三方施工，建泰公司向施工方支付工程款900000元。综上，建泰公司已付工程款73265008.5元。七、《某7花园三期工程施工合同》约定工程量为总建筑面积107006.28平方米，共11栋住宅楼，以及住宅楼楼下车库及地下人防车库（仅6栋、7栋）；总工期为18个月，从2012年11月29日签订合同时起算。2017年4月25日，因蓬江建筑公司未按约定完工，建泰公司与其解除施工合同。2018年3月1日，蓬江建筑公司完工工程发生重大质量问题，建泰公司向新会区人民法院提起工程质量纠纷诉讼，案号：（2018）粤0705民初1059号。新会区人民法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论显示涉案工程板梁底筋、地下室、人防工程***钢筋保护层厚度施工质量存在重大问题。截止到目前，该案（案号：（2021）粤0705民初5652号）仍在审理中。2017年4月25日,建泰公司与蓬江建筑公司解除《某7花园三期工程施工合同》时，某7花园三期1栋、3栋、5栋、7栋、9栋共五栋住宅楼及地下车库均未建设。2019年7月27日，西侧地下车库及人防地下车库工程竣工验收时，某7花园三期总体建设仍未完成，也未总体竣工验收。根据《最高人民法院（一）》第十条的规定，蓬江建筑公司已施工工程存在重大质量问题，且未进行修复，建泰公司不应支付工程款。 蓬江建筑公司辩称：一审判决不支持建泰公司的请求合法合理，应予维持。 翔航商行辩称：不同意建泰公司的上诉理由。 蓬江建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令建泰公司向蓬江建筑公司支付工程款32720687.2元及相应利息8493790.5元（利息从2015年12月11日起至2019年8月19日止，按照银行同期同类贷款利率标准计算；从2019年8月20日起，按照同期贷款市场报价利率计算，计至付清全部工程款之日止，现暂计至2021年3月22日）；2.判令建泰公司向蓬江建筑公司赔偿排栅租赁期延长损失792390元、升降机械租赁期延长损失709800元；3.本案诉讼费由建泰公司承担。 一审法院认定事实：一、施工合同约定 建泰公司是具有房地产开发及项目投资资质的企业；蓬江建筑公司是具备建筑工程施工总承包二级资质的企业。2012年8月1日，发包人建泰公司与承包人蓬江建筑公司签订《广东省建设工程标准施工合同》一份，合同第一部分约定建泰公司将江门市新会区会城某7花园三期工程（1栋、2栋、3栋、5栋、6栋、7栋、8栋、9栋、10栋、11栋、12栋住宅楼及地下车库、人防室）发包给蓬江建筑公司承建，工程规模为106981.28平方米，合同工期为546日历天，拟从2012年9月20日开始施工，至2014年3月19日竣工完成；工程质量标准为一次性通过验收合格；合同总价为145696772.8元。合同第三部分第19条约定发包人应在开工前7天完成办理土地征用、拆迁、平整施工场地、办理施工所需的有关证据和审批手续等，完成施工所需水、电、通讯线路接驳在开工前7天接至施工现场等。第58条“竣工验收”约定合同工程竣工验收标准为一次性通过验收。第81条“进度款”约定支付期限以月为单位。第82条“竣工结算”约定按通用条款的规定办理，另约定承包人在工程竣工验收后三十天内完成工程计算资料，报送至监理单位负责复核并加签意见后，由发包人委托具备造价咨询资质的单位负责结算审核，经过项目管理部进一步核准后，完成与承包人的结算。建立和发包方结算周期为承包人提交结算资料给监理单位之日起三十天内，超出此结算周期，视为同意承包人提出的结算价格。第83条“结算款”约定竣工支付期限为按通用条款的规定，在造价工程签发竣工结算支付证书后的28天内。第84条“质量保证金”约定按通用条款的规定为合同价款的3%，按每支付期应支付给承包人的进度款和结算款的3%扣留。第85条“最终清算款”约定按通用条款的规定，在造价工程师签发最终清算支付证书后的14天内。 2012年11月28日，建泰公司与蓬江建筑公司签订《某7花园土建工程施工承诺书》一份，约定蓬江建筑公司承诺《广东省建设工程标准施工合同》只作报建用，不作为结算依据，不具备法律效力。某7花园三期工程施工、结算均以《某7花园三期工程施工补充合同》为准。 2012年11月29日，建泰公司与蓬江建筑公司签订《某7花园三期工程施工补充合同》一份，建泰公司作为“发包人”、“甲方”，蓬江建筑公司作为“承包人”、“乙方”，合同第一条约定工程名称为某7花园三期工程，总建筑面积为107006.28平方米。合同第二条约定乙方的施工承包范围是以上两个设计单位（北京某8建筑设计院有限公司、广东某9工程设计有限公司）在某7花园三期工程所有设计图纸的设计范围以及图纸会审决定的项目。但由甲方指定分包的工程项目：（电梯安装工程分项工程；给水工程分项工程；***工程分项工程；电视、电信、网络工程分项工程；人防设备安装分项工程；防雷分项工程）不在乙方施工的承包范围内。下列分项工程的造价已经包含在本补充合同的总价内：A.桩基工程7725086.26元；B.装修工程（大堂/电梯大堂1982462.49元；C.铝合金门窗工程9977832.15元；D.入户门1326726.5元；E.金属结构工程（栏杆）5688680.52元；F.消防门，管道井门804798.9元；G.消防工程3699219.36元；H.铝合金百叶、幕墙154307.34元。因为以上八项分项工程在往后的施工过程中会存在，现图纸未够细化，甲方会提供高标准，工程量改变，工程项目增减等因素，所以甲乙双方同意此类分项工程为暂定价，待后进行每一个分项工程再签订补充协议确定。合同第三条约定质量标准为江门市优良样板工程；鲁班奖或詹天佑奖。合同第四条约定合同总工期为18个月，545个日历天（合同签订日起开始计算）。合同第五条约定合同总价为136016835.58元（含税包干价），甲乙双方同意除了在工程施工过程中因甲方进行修改设计而产生的工程量增减的需要调整该分项工程造价外，合同总价格不作任何调整。合同第六条“合同价款及结算依据”约定增减工程以甲方审核后的书面通知为准，结算时以甲方加盖公章及工程总负责人、工程部经理、监理总监的签字书面通知书为结算依据计入结算。本工程的质量和安全文明要求最低标准获江门市优良样板工程，未达到江门市优良样板工程扣减30万。如果获省优良样板工程结算时总造价加30万元，本工程如果没有获省优良样板工程结算时总造价扣减15万元。合同第七条“付款方式”约定：1.甲乙双方共抗风险的方式：本合同约定乙方带资进行土建主体工程施工至预售房许可证发出。甲方将所销售的大部分房款优先支付给乙方；在房地产市场行情不好时甲方愿意优先用房子抵工程款方式支付工程款给乙方。2.乙方带资完成至预售房许可证发出时，甲方应支付已完成部分工程造价的75%给乙方，封顶后发生的工程量应按月支付75%作工程进度款，若甲方的销售款不足以支付乙方的进度款，超过一个月仍未付清的，余款自动转化为购房款，甲方用三期相应部分房款抵工程款，双方签订房屋售房合同，合同价格以甲方即时对外公布的销售价88%（即时价）为准。3.经甲方、乙方、监理公司、设计单位、质检站五方共同验收优良标准且备案后甲方支付工程总造价的90%给乙方，剩余10%为保修金。若甲方的销售款不足以支付乙方的进度款，超过三个月仍未付清的，余款自动转化为购房款，甲方用房产抵工程款，双方签订房屋售房合同，合同价格以甲方即时对外公布的销售价88%为准（即时价），乙方在售卖抵顶房时发生的应由甲方支付的税费由甲方支付，乙方在销售抵款房时不得低于甲方即时价的95%。4.工程竣工备案一年后甲方无息支付保修金5%给乙方。5.两年保修期满后甲方无息支付保修金2%给乙方。6.五年保修期满后甲方无息支付保修金3%给乙方。第八条“双方责任”约定：1.甲方责任：乙方进场施工后，甲方因图纸修改的原因造成乙方连续停工15天以内，乙方可顺延工期，费用不予补偿。超过15天以上，可顺延工期并给予适当费用补偿，但必须在事件发生的5天内书面提出，过期不予确认。2.乙方责任：乙方进场施工后，乙方不得因机械、材料等待及资金运作的原因联系停工15天以上，影响甲方的企业声誉，如发生次情况当违约处理。第十一条“竣工验收、结算与保修”约定：1.乙方在单项工程完成后应及时整理竣工验收资料，经监理公司初验合格后，向甲方书面提出竣工验收申请书；如甲方不能近期参加验收，须提前通知乙方，并与乙方另行商定验收日期。2.工程竣工，经各方验收合格后15天内乙方向甲方移交，并完成移交手续。3.单位工程中之单项工程如需单独移交甲方，以便由另一施工单位进行施工，在移交时监理、甲方、乙方及分包方四方应办理中间验收手续，作为竣工工程验收之依据。4.在竣工验收时，如发现不合格须返工或修理不做的部分，双方在验收时应议定修补措施和整改期限，乙方须在规定期限内完成，完成后经复验合格再行移交，因此而产生的各项费用由乙方承担。合同第十三条“工程负责人”约定乙方指派**11、***为现场负责人。合同第十四条“违约责任”约定若乙方延期完工，则应当承担每天一万元的违约金，若超过30天内仍未能完工，则乙方应承担每天三万元的违约金，以30天叠加，第二个30天每天承担六万元的违约金，以此类推。合同第十五条“补充条款”约定增加项目施工过程的节点工期控制：地下室工期为120天，延期一天罚款一万元；主体封顶为280天（按栋数考虑），延期一天罚款一万元；如果在第二节点能在规定时间完成认为，可取消前一节点滞后而发生的处罚。合同第十七条“附则”约定：本补充合同与正式施工合同（2012年11月28日签订的报建合同）有抵触之处或内容不相一致的，以本补充合同的条款和内容为准。 2012年12月3日，蓬江建筑公司向建泰公司出具《授权委托书》，授权**11为工程项目负责人，授权范围为：1.负责工程的安全生产、质量管理、现场施工的形象进度。2.工程的增减工程预算。3.工程的内部协议、技术档案资料等。**11签署上述事项具有法律效力，其均予以承认。 二、合同履行 合同签订后，蓬江建筑公司于2013年2月20日申请开工，监理单位及建泰公司于2013年2月21日在蓬江建筑公司的开工申请报告中**，同意开工。蓬江建筑公司进场并完成某7花园三期2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋住宅楼及地下车库工程（即西区及附属工程）的施工，蓬江建筑公司未施工部分包括及附属工程（即东区及附属工程）。蓬江建筑公司认为某7花园三期的园建工程、绿化工程、总给水管、入户给水管、东侧人工边坡工程、***工程、消防工程、107#别墅泳池工程、东区的桩基础工程均由其施工；建泰公司不确认。 《建筑工程竣工验收报告》显示2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋住宅楼验收日期为2016年10月24日，地下车库及人防地下车库（西侧）的验收日期为2019年7月27日。《竣工验收备案表》显示2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋住宅楼竣工验收日期为2016年10月24日，江门市新会区住房和城乡建设局同意备案日期为2017年5月17日，工程竣工备案文件收讫。 蓬江建筑公司主张建泰公司在其他案件诉讼中提交的装修申请表证明涉案工程实际早已交付给建泰公司使用。其中10座（302）最早申请装修时间为2015年9月29日，2座（606）最早申请装修时间为2015年11月22日，8座（203）最早申请装修时间为2016年4月21日，6座（503）最早申请装修时间为2016年5月28日。蓬江建筑公司提供的《钥匙签收表》显示其交付各栋钥匙给建泰公司的时间如下：2栋和6栋为2015年11月12日，8栋为2016年1月16日。建泰公司于2016年6月8日发给蓬江建筑公司的《关于返退某7花园三期项目新型墙体押金事宜的函》载明：2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋建筑及其半地下车库、人防已于2015年12月完成竣工验收。蓬江建筑公司主张因建泰公司**支付工程款、不配合结算，导致后补正式竣工验收手续。建泰公司则主张涉案工程竣工日期为2016年10月24日。 蓬江建筑公司主张建泰公司因施工工地中部电缆**落实迁移、设计修改意见拖延、**支付工程进度款等原因，以致工程停工、窝工，造成蓬江建筑公司排栅租赁期延长损失792390元、升降机械租赁期延长损失709800元。建泰公司不确认。 三、工程造价 蓬江建筑公司主张按其提交的结算书价格86571389.78元确定已完成部分工程造价；建泰公司则主张按双方共同委托的江门市新会区某4工程建设监理有限公司结算初审价格63178803.13元进行结算。双方对结算问题无法达成一致协议，蓬江建筑公司向一审法院申请造价鉴定。 一审法院依法委托某3公司进行造价鉴定，依法组织双方当事人对鉴定证据进行质证。2019年12月6日，蓬江建筑公司、建泰公司及某3公司三方派员到工程现场进行勘验，并制作勘验笔录。某3公司于2020年1月2日出具广东某3**2020第[0001]号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为涉案某7花园三期建设工程造价为80535254.59元，包括双方对施工范围存在争议的造价10591930.71元。分别为:1.当事人双方已确定施工范围的造价包括17项，小计69943323.88元；2.当事人双方对施工范围存在争议的造价包括如下9项，是否纳入涉案工程造价由委托人裁定：（1）绿化工程558601.82元；（2）园建工程1943096.64元；（3）总给水管、入户给水管工程1486841.9元；（4）东侧人工边坡工程889129.72元；（5）107别墅泳池工程293140.48元；（6）***工程847290.08元；（7）消防工程1366947.6元；（8）人防地下室给排水、集水坑排水工程189024.95元；（9）桩基础工程3017857.52元（分界线外，施工范围有争议）。以上小计10591930.71元。第一项和第二项合计80535254.59元。造价鉴定产生鉴定费为555211.53元，蓬江建筑公司垫付。 蓬江建筑公司提出异议认为给水管、入户给水管工程鉴定金额仅为1486841.90元，与双方确认的金额不符，应按双方约定文件，建泰公司应付3068000元，工程总造价应为82116412.69元。建泰公司提出异议认为鉴定程序违法、多计工程造价、鉴定方法错误等等，导致鉴定造价结果产生重大偏差，多计价838.3807万元。（2017）粤0705民初2350号案审理过程中，双方均申请鉴定人员出庭接受质询，产生鉴定人员出庭作证费用2000元，由蓬江建筑公司与建泰公司各垫付1000元。 一审审理过程中，建泰公司申请一审法院现场复核并重新鉴定，一审法院向某3公司发函要求鉴定机构就建泰公司的异议此前没有明确回复部分进行回复，某3公司复函称：1.关于鉴定依据的收集和质证问题，鉴定机构多次发函要求当事人补充资料，但最终双方当事人均未能按要求提供鉴定所需的全部材料。法院于2019年12月6日组织现场勘验，建泰公司现场提供16份工作联系单，均为施工图与现场不符的内容，经蓬江建筑公司代表核实，内容属实。除16份工作联系单外，鉴定材料中还有大量的有效联系单及设计变更，均涉及对施工图调整、修改。因鉴定需要，经法院同意，2019年12月12日在某3公司三楼会议室就涉案工程的情况询问双方当事人代表，双方当事人代表均表示暂时没有鉴定材料提供。鉴定机构认为施工图纸盖有建设单位、施工单位、设计单位公章及设计出图章、16份工作联系单以及其他有效联系单和设计变更为关联性证据，是涉案工程在建设过程中最真实的反映，在委托方未能提供竣工图等完整鉴定材料的情况下可以作为鉴定依据；而且建泰公司已对鉴定材料发出三次质证意见，鉴定机构不认为委托人提供的证据不足、存在错误证据或无组织鉴定材料进行质证的情形。2.关于现场勘验问题，鉴定机构对涉案现场进行两次现场勘验，第一次为2019年3月12日，现场拍照记录；第二次为2019年12月6日，现场拍照记录；有三方签到表和现场勘验记录作为依据。3.关于桩基础工程的鉴定方式问题，截止至出具鉴定意见书，双方当事人均未提供桩基础打桩记录，鉴定机构只能按图纸设计平均长度进行鉴定，根据《GB/T51262-2017建设工程造价鉴定规范》4.7.6“同一事项当事人提供的证据相同,一方当事人对此提出异议但又未提出新证据的;或一方当事人提供的证据,另一方当事人提出异议但又未提出能否认该证据的相反证据的,在委托人未确认前,鉴定人可暂用此证据作为鉴定依据进行鉴定,并将鉴定意见单列，供委托人判断使用”的规定，《工程造价鉴定意见书》已将桩基础打桩工程单列，并进行了说明。鉴定人员出庭作证后，鉴定机构对建泰公司提出相同的异议书面复函，要求建泰公司对隐蔽性工程、工程施工范围及施工内容有争议性的工程，实际施工与图纸如有不符，尽快完善相关材料，提供给委托方，鉴定机构将根据委托方提供的材料对《工程造价鉴定意见书》予以调整，但其直至结案均未补充提供。《工程造价鉴定意见书》采用两种鉴定方式是受客观条件限制，地下室部分招标控制价按1区、2区、3区、5区划分，但经现场勘验，属蓬江建筑公司施工的分界线内，均占有1区、2区、3区的工程，施工范围发生根本性变化；且地下室人防工程没有招标控制价，需重套价计算，故不适合采用增/减方法，而2幢、6幢、8幢、10幢、11幢、12幢不存在地下室部分的情形，施工范围没有改变，极少工程内容调整，故采用增/减方法，无论采用何种方式，均不影响涉案《工程造价鉴定意见书》的公平、公正性。4.关于正式报告作出程序违法问题，因双方当事人在补充鉴定材料及交鉴定费用拖延时间太长，法院曾两次发催办函给鉴定机构，其中第二次2020年1月14日的鉴定催办函要求鉴定机构三日内出具鉴定报告。《工程造价鉴定意见书（广东某3**2020第[0001]号）》出具后，鉴定机构对当事人双方提出的异议复函说明，在材料完善的前提下可以调整鉴定结论。某3公司在复函中已对建泰公司提出的多算、错算工程造价问题逐一进行回应，其中：1.建泰公司反映的现场实际未做的工程问题，回复理由包括：（1）无证据证明设计修改、变更；（2）隐蔽性工程，无法通过现场勘验核实；（3）建泰公司已对现场进行二次装修，无法核实。2.工作联系函证明施工设计变更问题，回复理由包括：（1）联系单无详细做法，无设计变更通知单，属鉴定材料不充分引起；（2）无设计变更通知单，且属隐蔽性工程，无法通过现场勘验核实；（3）按双方当事人确认的工作联系单，结合现场做法、招标控制价确定的做法进行鉴定。3.鉴定方式和计算错误问题，回复理由包括：（1）当事人提供关于桩基础打桩记录的鉴定材料不充分；（2）按照双方当事人确定的分界线进行鉴定。4.将不属于蓬江建筑施工的造价计入工程造价问题，回复理由包括：（1）施工图有该项内容；（2）工作联系函无说明取消做法、无设计变更通知；（3）建泰公司无提供由其单独施工的鉴定材料，故按施工图纸进行鉴定。 上述《工程造价鉴定意见书》所附《汇总表》第二项“当事人双方对施工范围存在争议的造价”，蓬江建筑公司与建泰公司均确认，第1-8小项中除第5小项“107别墅泳池工程”外，其他7小项均为某7花园三期2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋相应部分工程，第9小项的“分界线”是指2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋及车库与蓬江建筑公司未施工的1、3、5、7、9栋及车库的分界线，详见鉴定报告所附图纸分界线。 蓬江建筑公司提供如下证据：（1）2013年11月8日的《工作联系函》，显示建泰公司向其发函说明107别墅泳池施工的事项；（2）2015年3月18日《会议记录》，显示参会各方对防火门、供水、消防、园林绿化、电梯大堂装修这几项工程的施工进行落实和记录；（3）2016年5月15日《联系函》显示，建泰公司发函给蓬江建筑公司，称收到蓬江建筑公司送来的供水、绿化、边坡、***的预（结）算书、报价书，请蓬江建筑公司尽快提供详细的施工图、竣工图以便核算。 建泰公司提供证据11显示其委托第三方对某7花园三期开展多项附加工程，并主张这部分工程款需从工程总造价扣减。建泰公司提供证据27显示2016年8月1日蓬江建筑公司向建泰公司发出《停工通知》，以建泰公司将某7花园1、3、5、7、9栋住宅楼的桩基础工程直接交付桩基础施工队施工属违法发包，要求建泰公司终止违法施工行为；证据28显示建泰公司委托第三方对某7花园三期3、5、7、9栋住宅楼及车库桩基础工程施工。 四、工程款支付情况 翔航商行于2013年3月14日成立，经营者为***，经营范围是销售建筑装修材料、五金配件。***与**11是夫妻关系。 2014年5月26日，蓬江建筑公司某7花园三期工程项目部出具《工作联系单》给建泰公司，事由为建泰公司已完成工程进度款明细第五次申请。内容：其承建贵司开发的新会某7花园三期工程项目施工至2014年5月25日止，现场施工已完成的工程款合计为人民币：46878396.32元。按合同支付75%的工程款进度计算：46878396.32元×75%=35158797.24元，减去贵司已支付工程款16580000元，贵司还应支付工程进度款为18578797.24元。 2014年12月22日，蓬江建筑公司某7花园三期工程项目部出具《汇款委托书》给建泰公司，载明：委托建泰公司于2014年12月22日至2015年12月31日期间将项目工程款汇入翔航商行在新会农商行东庆支行尾号0561的账户，蓬江建筑公司委托建泰公司转交款仅仅是一种代付行为，建泰公司只是根据蓬江建筑公司的委托完成转交手续，而不承担其他任何责任。 关于以房屋抵充工程款，蓬江建筑公司以工程项目部和**11的名义与建泰公司签订《房屋抵充工程款协议书》三份，其中“14套”房屋的协议书落款未备注签订日期，另外两份协议（分别是对8#602和6#705、8#605、10#405）的落款日期分别为2015年5月4日、2015年9月12日。三份协议书均具体约定抵充工程款房屋的单价、面积、价款，合同条文内容基本一致，其中，第七条第5点约定“抵充工程款的房屋产生的销售收入进入建泰公司账户由建泰公司支付给蓬江建筑公司抵消工程款”，第6点约定“所抵充工程款的房屋如经建泰公司销售，销售所得房款建泰公司支付给建泰公司抵充工程款”。2015年10月23日，建泰公司与翔航商行签订一份《工程进度款支付协议》，建泰公司为“甲方”，翔航商行为“乙方”约定某7花园三期工程款由翔航商行代蓬江建筑公司收取，对于某7花园三期A区工程款，约定如下：其中第1条约定：截止2014年12月31日工程进度款金额为5700万元，截止2015年9月应支付4275万元，备注为“截止2014年12月31日进度款金额为5700万元，按合同要求先支付75%（已含增加/减少工程部分）”，建泰公司实际支付金额为4327.43万元，具体包括如下10项摘要、金额及备注：1.截止2015年春节前已付款2404.2万元；2.6-504**结放款差价5.44万元，房屋抵工程款；3.2-305***余款59.83万元，房屋抵工程款；4.10-107***、***房款10万元，房屋抵工程款；5.8-109***、***房款31.86万元，房屋抵工程款；6.14套房屋抵工程款984.38万，房屋抵工程款，协议总额1384.3764万元，其中984.3764万元抵工程款，400万元归还翔航垫付农商行贷款；7.翔航代为贷款2600万后，直接扣除800万以冲工程款800万元；8.建泰公司垫付清洁工、搬运工工资1.64万元，2015年7月付；9.建泰公司垫付水电费30.93万元，截止2015年9月；10.翔航垫***、某6、**、涌泉、**、鹏宇代办费-0.84万元。以上小计4327.43万元，备注：-52.43万元。第2条约定：自2015年1月1日起所产生的工程进度款，以所收取房款通过比例划分后转账支付，执行时间为房款到账日期自2015年10月1日起，所收款项扣除监管款10%、税金15%后，剩余款项按建泰公司占40%，翔航建材占60%的比例进行划分。第5条约定：2015年11月10日前全面拆除某7花园三期8#楼塔吊及8#、10#物料提升架；2015年11月20日前完成地库**砂面及排水工程。第6条约定：乙方要于2015年11月30日前通知甲方进行全面验收。第7条约定：某7花园三期工程于2015年12月10日全面完工，达到房屋交付业主使用的交楼标准（其中2＃、6＃楼2015年11月10日交楼）。协议为建泰公司、翔航商行**确认，乙方“授权代表”栏下方加盖蓬江建筑公司工程项目部印章，**11在乙方“授权代表”栏签名。翔航商行出具收据确认收到建泰公司交来圭峰三期工程款，并备注房号、价格。其中，2015年11月24日两份金额为1855044元、1244956元的收据，备注用于抵顶贷款，无实际款项交易字样；2015年12月12日金额为687182的收据，内容是往来款。 2016年2月1日，蓬江建筑公司某7花园三期工程项目部出具《汇款委托书》给建泰公司，载明：委托建泰公司于2016年2月1日至2016年6月30日期间将该项目工程款汇入翔航商行在新会农商行东庆支行尾号0561的账户。其他内容与2014年12月22日的《汇款委托书》一致。 2016年12月15日，蓬江建筑公司出具《联系函》给建泰公司，载明：贵司投资兴建的某7花园三期工程由其承建，工程进度款划到其账户只有壹佰万元整，其余由项目承包人**11代收或以商品房抵扣，但未经其授权委托。现告知余下工程进度款必须划入其账户或由其出具授权委托书后方可由授权委托人代收。 建泰公司主张已支付工程款合计77506027.59元，蓬江建筑公司仅确认收取工程款如下：1.建泰公司转账至某5七分公司账户600万元（包括2013年4月17日400万元、2014年1月8日100万元、2014年1月13日100万元，即建泰公司证据12P1-7，序号P4第1项款项除外）；2.2016年4月21日建泰公司转账至蓬江建筑公司账户100万元；3.建泰公司或建泰公司委托他人代为转账至翔航商行账户，包括：2014年1月20日至2016年2月2日期间，共52笔，合计36040239元，即建泰公司证据12P10-12以及P119，蓬江建筑公司、翔航商行均不确认的P10-12序号45-58、61、65-67、69、71项中的160222.22元以及72项除外；4.房款抵工程款847106.31元，蓬江建筑公司及翔航商行主张还贷的400万元以及蓬江建筑公司的房屋溢价收益3627365.69元除外。5.从贷款2600万元扣除800万元作工程款。6.代垫费用350297.5元。上述除外部分以及建泰公司证据12《工程款支付汇总表》第五项“提现支付”1023052元，蓬江建筑公司不予确认。 关于建泰公司委**航商行代付贷款利息，2016年3月21日、4月19日、5月19日，建泰公司分别出具委托书给翔航商行，载明建泰公司相应汇款至翔航商行款项为委**航商行代付农商行贷款利息。 关于建泰公司2013年5月27日支付给某5七分公司的200万元，无蓬江建筑公司汇款委托书，且2013年5月28日，建泰公司出具的收据显示收到某5七分公司交来往来款200万元（款项转账至**账户，见蓬江建筑公司证据6）。 关于建泰公司主张的2015年2月11日、2月12日委托新会区会城某6商行转账至翔航商行各50万元，新会区会城某6商行出具委托书给翔航商行，委**航商行将两笔款项转账给**。 关于建泰公司主张的“提现支付”，其中2015年2月10日、2月11日、2月12日的401046元、20万元、400320元三笔款项，建泰公司与翔航商行互开相同金额收据。2015年10月27日，建泰公司提现21686元给翔航商行，申请付款审批表显示“现付翔航贷款保险费”，该款支付给保险公司（详见建泰公司证据12P139-141）。 五、其他诉讼情况 1.2017年3月15日，建泰公司以蓬江建筑公司工期延误违约为由，以蓬江建筑公司、**11为共同被告提起（2017）粤0705民初1437号案诉讼，请求蓬江建筑公司、**11在位于江门市新会区会城某7花园三期地块的某7花园三期工程已竣工部分（即2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋住宅楼及地下车库、人防室）的竣工验收备案表备注同意验收并**确认以配合办理验收备案手续；解除由蓬江建筑公司、**11承建的位于江门市新会区会城某7花园三期地块的某7花园三期工程未建部分（即1栋、3栋、5栋、7栋、9栋住宅楼及附属工程）相关合同；支付某7花园三期工程延期封顶及延期完工违约金共计500万元；4.支付逾期办证损失赔偿金。 2017年5月17日，建泰公司与蓬江建筑公司就上述第1、2项诉讼请求达成调解协议如下：一、蓬江建筑公司定于和解协议书生效之日为建泰公司的某7花园三期工程已竣工部分办理以下综合验收手续：1.在建泰公司提供的2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋住宅楼《竣工验收备案表》施工单位意见栏加盖蓬江建筑公司的公章并签名；2.在2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋住宅楼及地下车库（一、二、三区和人防工程）的《建筑工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》和《房屋建筑工程质量保修书》施工单位意见栏加盖蓬江建筑公司公章并签名；3.蓬江建筑公司无条件配合办理上述综合验收及确权工作需要的手续。二、建泰公司与蓬江建筑公司共同确认双方于2012年8月1日成立的关于某7花园三期工程未建部分（即1栋、3栋、5栋、7栋、9栋住宅楼及地下车库、人防、消防等项目）施工合同关系于2017年4月25日终止。在建泰公司申请办理未建部分施工许可证之日起七日内蓬江建筑公司配合办理上述变更施工许可证手续。此后，建泰公司与蓬江建筑公司就涉案工程未建部分互不追究民事责任。 一审法院于2020年6月11日作出（2017）粤0705民初1437号民事判决，认定蓬江建筑公司存在逾期竣工情形，判令蓬江建筑公司赔偿建泰公司违约损失500万元。蓬江建筑公司不服，提起上诉。经审理，江门市中级人民法院作出（2020）粤07民终3354号民事裁定，以（2020）粤07民终3355号案[即（2017）粤0705民初2350号案的二审案号]一审遗漏必须参加诉讼当事人而导致发回重审，为避免同一法律关系分别作出不同的事实认定的情形，将（2017）粤0705民初1437号案一并发回重审。重审案号为（2020）粤0705民初8389号。本案与（2020）粤0705民初8389号同时审理，一审法院在（2020）粤0705民初8389号案认定涉案工程实际竣工日期为2015年12月31日，2016年10月24日是双方办理竣工验收备案手续的日期，蓬江建筑公司逾期完工21天。 2.建泰公司以涉案工程存在质量问题为由，于2018年3月1日以蓬江建筑公司、**11为被告提起（2018）粤0705民初1059号案诉讼，该案仍在审理中。 一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，适用法律事实发生之时的法律规定。 蓬江建筑公司与建泰公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《某7花园三期工程施工补充合同》意思表示真实，不存在违反法律法规强制性规定的情形，属有效合同，一审法院予以确认。本案争议焦点如下：一、蓬江建筑公司已完成施工部分工程造价；二、建泰公司已付工程款，是否拖欠蓬江建筑公司工程款，是否达到约定的付款条件，建泰公司应否向蓬江建筑公司支付相应利息；三、建泰公司能否以工程质量不合格为由拒付工程款；四、蓬江建筑公司主张的损失是否有合法依据；五、工程造价鉴定费、鉴定人员出庭费如何负担。 争议焦点一，《某7花园三期工程施工补充合同》约定的是工程包干价，蓬江建筑公司仅完成某7花园三期部分工程，双方对已完工部分工程造价无法达成一致结算协议，建泰公司没有举证证明蓬江建筑公司同意按江门市新会区某4工程建设监理有限公司初审价格进行结算，一审法院对建泰公司该项抗辩意见不予采纳。 蓬江建筑公司、建泰公司对某3公司出具的《工程造价鉴定意见书》分别提出异议，一审法院回应如下：1.蓬江建筑公司提出鉴定意见第二项第3小项“某7花园三期总给水管、入户给水管工程”价格按双方约定的3068000元计算。因该项约定造价是对三期整体总给水管、入户给水管工程的造价，蓬江建筑公司并未完成三期全部工程，一审法院不予支持。2.对建泰公司提出的异议回应如下:（1）关于鉴定程序。本次鉴定所涉证据材料经依法质证，蓬江建筑公司、建泰公司均派人参与现场勘验，某3公司根据质证证据和现场勘验的情况出具鉴定结论，鉴定程序合法，建泰公司此项异议不成立，一审法院不予支持。（2）关于鉴定结论。某3公司具备合法鉴定资质，鉴定过程对建泰公司关于各项造价计算错误异议回复合法有据，建泰公司异议不成立，一审法院不予支持。建泰公司申请重新鉴定和现场复核依据不足，一审法院不予采纳。建泰公司落款时间“2021年10月25日”《关于某7花园三期工程广东某3**2020第[001]号造价鉴定的补充质证意见》，因大部分异议与此前重复，个别异议在鉴定结论出具后首次提出，故一审法院不再组织鉴定机构予以回复，也不予审查。 蓬江建筑公司已完成施工部分工程造价，建泰公司抗辩主张其自行委托第三方施附加工程。对此，一审法院认为，首先，建泰公司自行施工前无通知蓬江建筑公司共同对蓬江建筑公司已完工部分项目进行清点核算，进而无法确定建泰公司自行委托第三方施工的项目属蓬江建筑公司尚未依约完成的部分还是属自行增加的工程；其次，建泰公司举证不足以证明其主张自行委托第三方施工部分符合其与蓬江建筑公司之间相应部分工程的施工约定；再次，无证据显示鉴定现场勘验时建泰公司对相应部分施工提出异议，并在鉴定结论出具前提供有效的反驳证据。因此，建泰公司请求扣减相应附加工程款依据不足，一审法院不予支持。 综上，一审法院采纳某3公司出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，其中，该《工程造价鉴定意见书》所附《汇总表》中第一项“当事人双方已确定施工范围的造价”为69943323.88元，一审法院予以确认；第二项“当事人双方对施工范围存在争议的造价”，其中第1-8小项，因蓬江建筑公司能举证相应的《工作联系函》、会议记录等证明该部分由其施工，且蓬江建筑公司与建泰公司均确认第1-8小项（除第5小项“107别墅泳池工程”）均属蓬江建筑公司已完工的2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋相应部分，建泰公司的举证不足反驳第1-8小项并非由蓬江建筑公司完成施工，一审法院认定系由蓬江建筑公司完成施工。第9小项“桩基础工程（分界线外，施工范围有争议）”，因属蓬江建筑公司已完成施工的2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋及车库之外的区域，蓬江建筑公司没有提供证据证明该部分桩基础完成施工，而建泰公司则提供证据证明系其委托第三方施工，且证明蓬江建筑公司曾对其委托第三方施工提出异议，一审法院采纳建泰公司的抗辩意见，第9小项工程造价3017857.52元不计入蓬江建筑公司施工工程总造价。因此，一审法院认定蓬江建筑公司已完成施工部分工程造价为77517397.07元（80535254.59元-3017857.52元）。 争议焦点二，蓬江建筑公司、翔航商行对建泰公司主张已付工程款有异议部分，一审法院认定如下： 1.2013年5月27日建泰公司转账至某5七分公司账户200万元（详见建泰公司证据12P4第1项），因无蓬江建筑公司汇款委托书，一审法院不认定为建泰公司已付工程款。 2.建泰公司或建泰公司委托他人代为转账至翔航商行账户，翔航商行不确认为代蓬江建筑公司收取工程款部分，其中：（1）关于偿还贷款本息问题，因建泰公司、翔航商行在2015年10月23日签订的《工程进度款支付协议》中提及贷款偿还问题，足以印证翔航商行代建泰公司支付贷款本息的事实；（2）关于代转付款问题，结合蓬江建筑公司举证，足以印证新会区会城某6建材商行委**航商行代付100万元给**，并非翔航商行代收涉案工程款；（3）关于提现支付还是互开收据对冲数据问题，结合蓬江建筑公司举证及建泰公司陈述，一审法院确认该部分款项并非建泰公司支付涉案工程款；（4）关于贷款保险费问题，因无蓬江建筑公司汇款委托书，且支付对象是保险公司，与涉案工程款无关。因此，一审法院不认定为建泰公司已付工程款包括：建泰公司证据12第三项P10-12中序号45-58、61、65-67、69、71项中的160222.22元、72项的金额。 3.房款抵充工程款部分，根据建泰公司提供的翔航商行开具的收据，因建泰公司证据12第三项P123中序号15、16、17相应收据备注为抵顶贷款或往来款，并非收取三期工程款，故一审法院不认定为已付工程款；此外，其他收据均证明翔航商行确认收到三期工程款，一审法院予以认定；对蓬江建筑公司提出的“溢价收益”问题，因其与建泰公司签订的三份《房屋抵充工程款协议书》对溢价款项归属无约定；相反，2015年10月23日签订的《工程进度款支付协议》约定2015年10月1日起收到房款后划付的比例，故一审法院对蓬江建筑公司该项主张不予支持；对蓬江建筑公司及翔航商行提出扣减400万用于偿还贷款问题，翔航商行开具收据注明用于抵顶贷款，其他收据无注明，故一审法院对蓬江建筑公司、翔航商行扣减400万元的主张不予采纳。 4.建泰公司证据12《工程款支付汇总表》第五项“提现支付”，建泰公司证据12P134序号1、2、3，蓬江建筑公司提供的证据7足以证明是建泰公司与翔航商行互开收据对冲数据，建泰公司证据12P134序号4是贷款保险费，不是支付蓬江建筑公司工程款，故一审法院对建泰公司该项已付款不予确认。 综上1-4点，一审法院认定建泰公司已付工程款金额为：1.建泰公司转账至某5七分公司账户600万元（包括2013年4月17日400万元；2014年1月8日100万元；2014年1月13日100万元，详见建泰公司证据12P1-7，剔除序号P4的第1项）。2.2016年4月21日建泰公司转账至蓬江建筑公司账户的100万元。3.建泰公司或建泰公司委托他人代为转账至翔航商行账户，包括：2014年1月20日至2016年2月2日期间，共52笔，合计36040239元（详见建泰公司证据12的P10-12以及P119，剔除蓬江建筑公司、翔航商行均不确认的P10-12中序号45-58、61、65-67、69、71项中的160222.22元、72项）。4.房款抵工程款4687290元（剔除建泰公司证据12P123序号15、16、17项）。5.从贷款2600万元中扣除的800万元工程款。6.代垫费用350297.5元（详见建泰公司证据12的P145项）。以上6项合计56077826.5元。 综上，蓬江建筑公司已完成工程造价为77517397.07元。建泰公司与蓬江建筑公司签订的《施工补充合同》第六条“合同价款及结算依据”关于“优良样板工程”的约定，因评定优良样板工程存在相应的行业规范性文件，蓬江建筑公司没有举证证明涉案工程已达江门市或者省优良样板工程，故一审法院采纳建泰公司的抗辩意见，结算工程款时扣减45万元；扣减后，涉案工程造价为77067397.07元。扣减建泰公司已付工程款56077826.5元，建泰公司尚欠蓬江建筑公司工程款20989570.57元。建泰公司与蓬江建筑公司签订的《施工补充合同》第七条“付款方式”第2、3、4点约定，蓬江建筑公司带资完成至预售房许可证发出时，建泰公司应支付已完成部分工程造价的75%。建泰公司已付部分工程款尚未达到蓬江建筑公司已完成工程量的75%，约为72.7%；至验收备案，建泰公司应支付总造价的90%，剩余10%为保修金，之后保修金无息逐步退还。因建泰公司于2018年就涉案工程质量问题向蓬江建筑公司提起诉讼仍未终审，建泰公司应按约定支付90%工程款给蓬江建筑公司，即建泰公司应支付77067397.07×90%﹣已付56077826.5元=13282830.86元。余下10%保修金待质量纠纷处理完毕再另行处理。蓬江建筑公司主张超出部分，一审法院不予支持。 蓬江建筑公司主张的逾期付款利息，结合《施工补充合同》约定、前面论述以及（2020）粤0705民初8389号案关于涉案工程实际竣工时间的认定，建泰公司应在涉案工程竣工（即2015年12月31日）后支付75%的工程款，即当时欠付77067397.07×75%﹣已付56077826.5元=1722721.30元，建泰公司实际占用蓬江建筑公司资金造成蓬江建筑公司利息损失，故应以1722721.30元为本金，从2016年1月1日起，按中国人民银行同期的一年期贷款基准年利率4.35%计算至2016年10月24日竣工验收备案时（共298天），利息为61182.56元；此后，建泰公司应付13282830.86元，故应以13282830.86元为本金，从2016年10月25日起，按中国人民银行同期的一年至五年期贷款基准年利率4.75%计算至2019年8月19日止（共1029天），利息为1778716.62元；此后，以13282830.86元为本金，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年贷款市场报价利率计算至实际清偿日止。蓬江建筑公司超出部分利息请求，一审法院不予支持。 争议焦点三，建泰公司已就涉案工程质量问题提出（2018）粤0705民初1059号案诉讼，如涉案工程存在质量问题，应通过诉讼判定修复、赔偿损失救济，本案对建泰公司的抗辩意见不予采纳。 争议焦点四，蓬江建筑公司提交工程联系函复印件证明建泰公司拖延迁移电缆、设计修改等原因导致停工、窝工，建泰公司不予确认，蓬江建筑公司未提交相应原件予以核对，故其关于排栅、升降机械租赁期延长损失的诉请证据不足，一审法院不予支持。 争议焦点五，涉案工程造价鉴定费用555211.53元，考虑双方履约过错程度，兼顾公平原则，一审法院酌定由蓬江建筑公司、建泰公司各承担一半鉴定费用。因费用已由蓬江建筑公司垫付，建泰公司需向蓬江建筑公司返还鉴定费277605.76元，余下277605.77元由蓬江建筑公司自负。因蓬江建筑公司、建泰公司均申请鉴定人员出庭，故鉴定人员出庭费用应由双方负担一半（已实际由双方各垫付1000元）。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条及《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、建泰公司应自判决发生法律效力之日起十日内向蓬江建筑公司支付尚欠的工程款13282830.86元及逾期付款利息（其中，2016年1月1日起至2016年10月24日的利息为61182.56元；从2016年10月25日至2019年8月19日的利息为1778716.62元；此后，以13282830.86元为本金，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年贷款市场报价利率计算至实际清偿日止）；二、建泰公司应自判决发生法律效力之日起十日内支付鉴定费277605.76元给蓬江建筑公司；三、驳回蓬江建筑公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付**履行期间的债务利息或支付**履行金。本案受理费255383.33元，保全费5000元，合计260383.33元，由蓬江建筑公司负担168207.63元，建泰公司负担92175.7元。蓬江建筑公司多预交的诉讼费102084.31元，一审法院予以退回；建泰投公司应在判决生效之日起七日向一审法院补缴诉讼费92175.7元。 二审中，蓬江建筑公司、翔航商行均未提交新证据；建泰公司提交了如下证据：证据1.《某7花园三期工程蓬江建筑公司施工情况说明》，拟证明江门市新会区某4工程建设监理有限公司作为涉案工程的监理单位确认住宅楼阳台栏杆、地下室工程楼梯扶手工程和车位划线、人防地面**砂地坪漆工程、电梯机房不锈钢门及不锈钢防鼠窗工程、三期***安装工程等不属于蓬江公司施工的工程项目范围。三期西区园林绿化工程、地下室消防工程是由建泰公司另行聘请第三方完成施工。住宅楼“过梁C25工程项目”、人防地下室给排水、集水坑排水工程未施工。东区桩基础项目不是蓬江建筑公司施工，系由蓬江建筑公司另行委托第三方施工。某7花园三期工程没有107别墅泳池项目，某7花园三期西区蓬江公司施工范围内也没有东侧人工边坡工程项目。证据2.《20170317某7***灌木现场实量工程量》，拟证明监理公司、建泰公司、物业公司于2017年3月29日共同清点蓬江建筑公司实际施工的绿化工程量。证据3.建泰公司支付珠海某10公司的消防工程款的付款单证，拟证明建泰公司于2019年1月5日支付20万元、2019年4月30日支付212520元、2019年5月7日支付三笔款项合计478170元、2019年7月15日支付318780元、2020年12月23日支付质保金53130元，共计支付126.26万元给珠海某10公司。珠海某10公司开具相应金额的增值税发票给建泰公司。证据4.建泰公司支付骏宇网络科技公司质保金的付款单证，拟证明建泰公司于2022年1月28日返还骏宇网络科技公司某7花园三期西区***工程质保金20000元。证据5.《某7花园地下室交通设施安装工程施工合同》及付款单证，拟证明江门市天鹰交通设施有限公司承建某7花园西面已建地下车室交通设施安装施工工程，建泰公司依约支付150000元工程款。某7花园三期地下室的“车行道两侧标志；樯柱护角；减速档”均不属于蓬江公司施工范围。证据6.《某7花园护栏工程合同》两份及付款单证，拟证明铠能公司承建某7花园三期西区2栋、6栋、8栋、10栋、11栋、12栋住宅楼阳台栏杆，以及西区地下室楼梯栏杆，建泰公司依约支付全部工程款。证据7.《桩基反射波检测报告》，拟证明某7花园三期西区桩基础工程实际平均打桩长度为15.1米。蓬江建筑公司提交的某3公**定报告按平均长度17米计算严重虚高工程造价。 蓬江建筑公司对建泰公司提交的上述证据质证认为：不确认证据1的三性，监理公司系建泰公司雇请，双方存在利害关系，不能证明其主张的证明内容；且监理公司出具情况说明的时间为2022年不合常理。竣工验收文件由监理公司**确认，其并未提出蓬江建筑公司未完成施工。证据2、5、6、7均为建泰公**定期间提交过，均不属于二审新证据，不确认关联性。证据7显示的桩长不能反映桩基础施工的实际情况，管桩检测需要对管桩进行预处理以便检测。报告只是抽检，涉案施工合同约定包干价施工，不需要扣减工程价款。不确认证据3的三性。 翔航商行对建泰公司提交的上述证据质证认为：翔航商行非建设工程施工合同当事人，无质证意见。 本院对上述证据审查认为：建泰公司提交的证据非法律规定的二审新证据范围，且不能证明建泰公司主张的待证事实，本院不予采纳。 本院经二审审理，依法确认一审法院查明的事实。 本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审围绕蓬江建筑公司、建泰公司的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（1）承包人蓬江建筑公司已完成工程造价应如何认定；（2）发包人建泰公司已支付工程款应如何认定；（3）原审未追加**11为第三人是否违反法定程序；（4）原审判决工程款扣留10%保修金的依据是否充分。 一、关于承包人蓬江建筑公司已完成工程造价应如何认定的问题。涉案建设工程施工合同解除后，发包人建泰公司和承包人蓬江建筑公司未能就已完成施工部分工程达成一致结算协议，经蓬江建筑公司申请，一审法院委托鉴定机构某3公司进行造价鉴定。某3公司具有鉴定资质，鉴材经一审法院组织双方当事人质证；鉴定机构于2019年3月12日和2019年12月6日分别组织双方当事人进行了两次现场勘验。2020年1月2日出具广东某3**2020第[0001]号《工程造价鉴定意见书》，蓬江建筑公司和建泰公司均提出异议，并申请鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员依法出庭接受质询；且鉴定机构已对建泰公司异议作出书面复函，鉴定程序合法。原审对鉴定意见的争项也逐项进行了认证，确认蓬江建筑公司完成施工部分工程造价为77517397.07元，证据充分，本院予以维持。蓬江建筑公司和建泰公司持鉴定过程相同的理由上诉，建泰公司提出重新鉴定申请均理据不充分，本院不予支持。 二、关于发包人建泰公司已支付工程款应如何认定的问题。支付工程款为发包人义务，故支付工程款数额的事实应由发包人建泰公司承担举证责任。原审根据建泰公司举证及庭审查明的事实确认已支付工程款金额为56077826.5元，双方仍有争议部分，本院认定如下：（1）蓬江建筑公司认为还应扣减建泰公司偿还翔航商行贷款利息5959884.41元、委托支付律师费300万元、虚增款项1001366元、还贷款1050万元、翔航商行垫付400万元、保险费21686元，但均未提交证据证明，本院不予支持；（2）蓬江建筑公司认为已支付工程款应扣除以房抵顶工程款的溢价3627365.69元，因建泰公司与翔航商行于2015年10月23日签订《工程进度款支付协议》已对以房屋抵顶工程款部分金额作了明确约定，翔航商行的经营者为涉案工程实际施工人**11的妻子，实际由**11控制，蓬江建筑公司出具书面委托函委**航商行收取工程款，故上述协议对蓬江建筑公司有约束力。蓬江建筑公司请求以房屋抵顶工程款的溢价款3627365.69元超出上述协议约定，本院不予支持。（3）2013年5月27日建泰公司支付给某5七分公司的200万元，属于向第三方支付，无蓬江建筑公司汇款委托书，无证据经蓬江建筑公司授权，本院不予认定为支付涉案工程款。（4）新会区会城某6建材商行分别于2015年2月11日、2月12日各转账50万元至翔航商行账户，经新会区会城某6建材商行出具委托书“转账给案外人**，无证据证明为建泰公司支付给蓬江建筑公司的工程款，本院不予认定；（5）2015年12月12日建泰公司**航商行支付的687182元，备注为“往来款”，因建泰公司与翔航商行存在委托贷款的另外法律关系，该付款行为没有支付工程款以外原因的排他性，建泰公司单方主张为支付工程款，本院不予支持。综上，建泰公司和蓬江建筑公司对原审已付工程款56077826.5元的事实的上诉理由均理据不足，本院均不予支持。 三、关于原审未追加**11为第三人是否违反法定程序的问题。虽然本案有证据证明**11可能为涉案工程的实际施工人，但法律并无规定发包人与承包人的建设工程施工合同纠纷实际施工人为必要共同诉讼参加人，本案亦无必须追加**11作为第三人参加诉讼才能查明的事实，**11亦未申请参加诉讼，故本案无必须追加**11作为第三人参加诉讼的情形，未违反法定程序。建泰公司上诉称原审判决未追加**作为第三人参加诉讼，违反法定程序的理由不成立，本院不予采纳。 四、关于原审判决工程款扣留10%保修金的依据是否充分的问题。建泰公司和蓬江建筑公司因涉案工程质量纠纷已由原一审法院于（2018）粤0705民初1059号案立案审理，质量保修金应当与工程质量问题一起处理，故原审依合同约定在应付工程款扣留10%保修金合法有据，本院予以维持。 综上所述，江门市建泰投资置业发展有限公司、江门市蓬江建筑集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费255383.33元，由江门市蓬江建筑集团有限公司负担152705.06元，江门市建泰投资置业发展有限公司负担102678.27元。江门市蓬江建筑集团有限公司多预交的二审案件受理费25676.59元，本院予以退回；江门市建泰投资置业发展有限公司多预交的二审案件受理费152705.06元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　***